Análisis jurídico del contrato de Tomás Díaz Ayuso

Evidentemente, y a menos que Rusia invada Ucrania, es el tema que ocupa y seguirá ocupando las cabeceras de todos los periódicos y medios de comunicación españoles desde que saltó la alarma. Casado y Egea han puesto públicamente en duda la legalidad de un contrato de emergencia otorgado por la CAM porque, según afirman, comportaba el pago de una comisión al hermano de Ayuso.

Pues bien, el mismo día en que se hacía pública la noticia nos enteramos de que no hubo pago alguno por comisión sino retribución por servicios, o lo que es lo mismo (en el lenguaje de la contratación pública) una simple subcontratación cuyo objeto consistía en facilitar el contacto con China para conseguir mascarillas a un precio mucho más bajo de lo que se estaba pagando en ese momento. Unos 5 € por mascarilla, frente a los más de 10 € que se estaban pagando en otros contratos de suministro por parte de otras Administraciones Públicas adquiridos mediante un contrato de suministro por el excepcional procedimiento de emergencia.

Son dos, al menos, los aspectos y conceptos que deben ser clarificados, desde una perspectiva puramente jurídica, para poder emitir juicios de valor sobre este contrato. De un lado, el denominado «procedimiento de emergencia» (que dista mucho de cualquier otro sistema de contratación), y de otro, el concepto de «comisión», para poder calificar adecuadamente la retribución que pudo percibir el hermano de Díaz Ayuso y que, por cierto, no son los 300.000 € que dicen Casado y Egea, sino 55.850 €, según consta acreditado en el correspondiente expediente de la CAM. De momento, y hasta que no se pruebe otra cosa, estos son los hechos que se encuentran acreditados.

Y comenzando por explicar en qué consiste la contratación de emergencia, que fue el procedimiento empleado en el contrato de «marras», ha de tenerse muy presente que estamos en presencia de un tipo de contrato adjudicado mediante un procedimiento mucho más laxo (denominado de emergencia) que los regulados en la LCSP de 2017.

Se trata de un sistema, implantado en pleno estado de alarma, por el RDL 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico de la COVID-19 (artículo 16) limitándose, prácticamente, a declarar aplicable el sistema de emergencia para contratos relacionados a medidas de protección contra la COVID 19. La redacción de este precepto fue posteriormente modificada por la Disposición final sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo, que poco vino a añadir a la regulación inicial, salvo la dispensación de garantía en caso de abonos a cuenta por actuaciones preparatorias. Por último, la Disposición final segunda del RDL 9/2020 9/2020, de 27 de marzo volvió a modificar dicho precepto, añadiendo la posibilidad de cobrar anticipadamente el precio:

Principios esenciales de la contratación

Una modificación realmente importante, puesto que se permitía realizar el pago completo de la prestación anticipadamente (esto es, antes de que se ejecutase el contrato), lo cual suponía alterar, drásticamente, uno de los principios esenciales de la contratación administrativa, como es que el pago de la prestación debe realizarse una vez que ésta ha sido cumplida y no antes (artículo 198 de la LCSP). Y ello, sin perjuicio de la posibilidad de realizar «abonos a cuenta» en la forma y condiciones previstas en el citado precepto, lo cual no altera ese principio general que consiste en realizar primero la prestación y luego percibir el precio pactado.

De esta forma, la «seriedad» del contrato y la del empresario con quien se contrata se encuentran severamente comprometidas, por cuanto que es la propia Administración quien asume todos los riesgos (incluido el pago por anticipado) en caso de que el material suministrado no cumpla con los requisitos exigidos. Habrá realizado el pago total, ante la ausencia de garantía alguna definitiva por parte del contratista, con lo que la «chapuza» está servida.

Y este es el marco bajo el cual debe ser entendido y enjuiciado el contrato que ha provocado el enfrentamiento Ayuso/Casado, ya que se están diciendo muchas tonterías al respecto. Porque es el propio sistema de emergencia lo que propicia la ausencia de trasparencia en esta clase de contratos, no siendo de extrañar, por tanto, que bajo semejante marco legal de «permisividad» absoluta, se hayan otorgado contratos de forma completamente arbitraria a empresas que carecen de toda clase de solvencia (tanto técnica como económica), dado que el sistema se prestaba a toda clase de «apaños». Si se abona la totalidad del precio por anticipado a quien no tiene ninguna clase de solvencia, no resultará extraño que buena parte del mismo se «pierda» en comisiones y la Intervención del Estado y los ciudadanos carezcamos de cualquier medio para conocer el destino real de nuestro dinero.

Pero como el espacio apremia, voy a limitarme a poner de manifiesto uno de los muchos casos en donde concurrieron todas estas circunstancias, como fue el caso del contrato para suministro de respiradores, otorgado por el Ministerio de Sanidad –Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA)–. y publicado en el BOE de 28 de abril de 2020. Se trataba de un contrato para el suministro de respiradores, por importe de 8.200.000 € en donde se hacía constar un domicilio «desconocido» para el contratante.

Un supuesto «error»

Increíble, pero cierto… Un supuesto «error» que fue subsanado en el BOE de 12 de mayo de 2020 (fecha en la que también se rectifican los «domicilios desconocidos» de otros 14 contratos del mismo Ministerio). Así cualquiera suscribe un contrato similar, porque no hace falta tener empresa ni ser experto en nada; basta con un contacto que cobre una «comisión» y que sepa cómo realizar el objeto del contrato (compra de respiradores) en el mercado. Con el dinero por adelantado, la cosa no debe resultar difícil, sobre todo si luego se «escamotea» en resultado del contrato (precio real de la mercancía) y el importe de las comisiones.

Todo esto, como muestra de lo que podría ser «suavemente» calificado como incompetencia –cuando menos– del Ministro de Sanidad (Salvador Illa) que es en quien se delegaron todas las competencias en el primer estado de alarma. Porque, para colmo, además de no velar por el «uso indebido» de nuestro dinero, se lo estaban repartiendo a «manos llenas» entre sus amigos colocándolos «a dedo», con lo que incrementan, más aún, el tremendo déficit de España. Esto dije, en su momento, y eso mantengo ahora, pero con la enorme diferencia de que el contrato que enfrenta a Ayuso y Casado sí que ha habido una trasparencia que no tuvo lugar en contratos semejantes otorgados por otras Administraciones (como el ejemplo que he expuesto). Y como este contrato, otros muchos de los que nadie ha dado explicaciones, probablemente, porque tampoco nadie las ha pedido.

Sin embargo, en el contrato de la CAM sí se han dado explicaciones, tanto sobre el contenido del contrato como de la empresa adjudicataria del mismo (Priviet Sportive, S.L.) y del importe abonado por las mascarillas. Igualmente, parece haberse dejado claro que el hermano de Ayuso no actuó como mediador para conseguir el contrato, sino como mero subcontratista encargado de localizar un suministrador de mascarillas en China. Algo muy diferente de lo que hemos oído afirmar a Casado y García Egea, porque la figura del subcontratista es absolutamente legal y lo mismo da que sea el hermano de Ayuso que el cuñado de Sánchez. Quien le paga es la empresa contratada (no la Administración) y no se le paga por conseguir el contrato «mediando» con la Administración (que sería lo jurídica y moralmente reprochable) sino por ejecutar una parte del mismo (en este caso, localizar y contactar con el suministrador de mascarillas en China).

Con ello, entramos en el segundo concepto a clarificar (desde una perspectiva puramente jurídica) como es el de «comisionista» con el que pretende descalificarse la posición que ocupaba el hermano de Ayuso en el contrato que tanto revuelo ha armado. Porque mira tú por donde, y conforme a nuestro Código de Comercio (arts .244 a 280) el comisionista se define como la parte del contrato de comisión mercantil a quien se le encarga y acepta un contrato o gestión de comercio recibiendo una retribución a cambio. Y una comisión, no es sino una forma de retribución le da a alguien para que concrete una operación comercial o realice una determinada tarea en forma de porcentaje sobre lo que obtiene por cada negocio o venta que concreta. Vamos …lo que hacen sectores enteros de trabajadores como puedan ser los API (Agentes de la Propiedad Inmobiliaria), los Prescriptores (en la Banca, por la captación de productos o clientes) o, si me apuran hasta los Notarios (Mediante los Aranceles) o los Abogados (con los Honorarios fijados por los Colegios). De modo que ser «comisionista» viene a ser equivalente a cobrar por comisión, en lo cual no hay nada ilegal y mucho menos delictivo. Y en el contexto de la contratación pública, esto mismo recibe el nombre de subcontratista (puesto que no tiene relación directa con la Administración contratante sino con el adjudicatario del contrato). Dicho más claramente, conforme a los datos conocidos, el hermano de Díaz Ayuso era un mero subcontratista de la empresa Priviet Sportive, S.L. (a quien se le adjudicó un contrato de emergencia). ¿Algo que objetar al respecto?

Dejando, pues, ya claro tanto el contexto (procedimiento de emergencia) como la retribución percibida de la empresa adjudicataria del contrato, por parte del hermano de Díaz Ayuso (en forma de comisión y en calidad de subcontratista) no veo nada reprochable de lo que se ha hecho una auténtica montaña, como si no hubiera escándalos mucho mayores y más claros de los que hablar. Mucho me temo, por tanto, si se confirman los datos de la CAM, que todo este asunto quede en puro «humo», aunque políticamente haya hecho estallar al propio PP, ante lo cual me limito a preguntar lo siguiente: ¿Qui prodest?

• José Luis Villar es socio de Villar y Asociados