No es verdad que Europa obligue a diferenciar entre malversación con o sin ánimo de lucro

Tras la reforma del Código Penal que aprobó el Gobierno el pasado 22 de diciembre en cuanto a la derogación de la sedición y la rebaja de la malversación, han surgido muchas incógnitas y preguntas al respecto.

Una de las máximas en las que se ha amparado el Ejecutivo de Pedro Sánchez para justificar esta reforma ha sido la homologación de estos delitos con el resto de países de nuestro entorno y con el propio criterio de la Unión Europea.

Pero, ¿es verdad todo lo que se ha dicho sobre la UE y el resto de países europeos? Empecemos por definir qué se considera malversación. Se trata de un un delito de administración desleal o apropiación indebida del patrimonio público y sólo afecta a los empleados y cargos públicos en el ejercicio de su cargo.

Se regula en los artículos 432 a 435 del Código Penal y se enmarca en los delitos contra la Administración Pública. Este delito está en vigor desde 1996 y fue modificado con la reforma del Código Penal de 2015 bajo el Gobierno de Mariano Rajoy (Partido Popular).

Entre los cambios que introdujo este texto de 2015 respecto al anterior fue el supuesto de administración desleal de los fondos públicos. Esto significa que se castiga a aquellas personas que, teniendo la facultad de administrar bienes ajenos, se hayan extralimitado en sus atribuciones causando un perjuicio a los fondos públicos administrados.

En el actual delito de malversación, el de 2015, no se exige ánimo de lucro, basta el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. El Código Penal recoge un abanico de penas para este delito que varía en función de diferentes supuestos, como el valor defraudado o el número de personas afectadas.

El criterio de la UE

A diferencia de lo que aseguran algunos políticos, la UE no pretende homogeneizar el Código Penal español con el resto de los países de su entorno. La Unión, en lo referente a este delito, se rige por la directiva 2017/1371 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la propia institución a través del derecho penal.

Se trata de una norma que requiere a los Estados miembros que logren unos determinados objetivos en una materia concreta, aunque no indica cómo hacerlo, deja a cada país que decida cómo conseguir esos objetivos.

Es más, en dicha normativa no se hace ninguna referencia a diferenciar entre ánimo de lucro o sin ánimo de lucro.

El delito de malversación por países

El catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia José Cussac explica a Infoveritas que en Europa hay dos modalidades.

Por una parte, la vertiente latina (Portugal, Italia y Francia) que sí tienen en cuenta el ánimo de lucro. Por ejemplo, el Código Penal francés pena con hasta diez años de prisión y una multa de hasta un millón de euros (o incluso más), a aquellos funcionarios o autoridades que sustraigan «fondos públicos, privados, o efectos, monedas o valores en su lugar, o cualquier otro objeto que se le dé en razón de sus funciones o de su misión».

La misma pena máxima recoge Italia, mientras que, en Portugal, la máxima es de ocho años. No obstante, la malversación leve se castiga en estos países de uno a tres años de cárcel.

La segunda modalidad es la germánica, donde se encuentran países como Alemania y Bélgica y que no se tiene en cuenta si hay lucro o no. En el caso de Alemania, Cussac señala que «su pena máxima son cinco años». Bélgica castiga este delito con penas de cinco a diez años junto con multas económicas.

España, tras la aprobación de la reforma

En el caso español, los cambios aprobados por el Gobierno español del Código penal crean dos tipos de malversación. Por un lado, la malversación grave, con ánimo de lucro, «que serían exactamente las mismas penas», dice Cussac.

Por otro lado, una malversación 'leve' para aquellos funcionarios que malversen dinero público sin ánimo de lucro o que se actúe con propósito temporal y luego se devuelva. En este último caso las penas se sitúan entre seis meses y cuatro años, aunque inicialmente se proponían tres. Es decir, ya no llegarían a los máximos anteriores.