¿Amnistía?

Asistimos al vertido de opiniones jurídicas sobre la constitucionalidad de una prevista amnistía a los infractores por los hechos de octubre de 2017 en Cataluña y más.

No es un debate que se haya suscitado en foros jurídicos, entre otras cosas porque no vendría a cuento, al no existir ninguna amnistía aprobada ni proyectada siquiera en documento alguno, fundamentalmente en una proposición de ley orgánica. El debate ha surgido en redes sociales y, evidentemente, a impulso del Gobierno, que se vale de sus fieles huestes jurídicas para ir preparando el camino.

Con tal motivo haré un pequeño ejercicio de interpretación jurídica.

Se ha dicho que la Constitución no prohíbe expresamente las amnistías (ni generales ni singulares), pero lo que en realidad sucede no es exactamente eso, sino que no las trata, ni las define siquiera.

¿Qué es entonces la amnistía? Ni es lo que diga la RAE (al no ser esa su misión), ni lo que hayan dicho normas preconstitucionales (que evidentemente no impondrían una definición acuñada a modo de marca registrada a aplicar hoy -el Código Penal de 1973 se limitaba a decir en su art. 112 que con la se «extingue por completo la pena y todos sus efectos»-), ni lo que resulte del derecho comparado (de poco valor a la hora de aplicar nuestro Derecho), ni lo que apunte la doctrina (pues su misión no es crear figuras jurídicas). Hoy en día no hay nada más que la reminiscente cita del término en el art. 666.4ª de la vieja Ley de Enj. Criminal de 1882.

O sea que cada cual puede decir lo que quiera sobre la validez jurídica de la «amnistía» partiendo de lo que él mismo considere que es esa figura. Y no es evidentemente lo mismo que entienda que la amnistía implica eliminar un delito a que pueda haberla con mantenimiento del tipo penal; no es tampoco lo mismo que se considere que debe o no tener efectos retroactivos (y hasta con eventual derecho de los sancionados a ser incluso indemnizados); ni lo es tampoco entender que lleve o no consigo la extinción de responsabilidades civiles, como tampoco que requiera o no generalidad (indeterminación de destinatarios).

Si partimos de entender cosas distintas sobre el concepto «amnistía», que, insisto, no está legalmente definido, los debates sobre su constitucionalidad están vacíos en su propio origen.

Por ello debemos a toda costa evitar el término amnistía e ir al contenido para preguntarse sobre la validez de lo que el Gobierno está oscuramente anunciando.

1.- Lo primero que puede hacer el legislador orgánico es suprimir un tipo penal del código penal.

Esto no es evidentemente inconstitucional como regla, pues la Constitución -salvo excepciones, arts. 45, 46 y 55- no impone la tipificación de conductas delictivas, sino que ello es decisión del legislador.

Si se elimina un delito, ni podrá condenarse a nadie por el tipo delictual, ni cabrá mantener efectos (en principio los no consumados) de las condenas en su caso producidas.

Esto podría calificarse como amnistía si por tal se entiende la eliminación de la condena y de sus efectos, y no podrá decirse que sea inconstitucional.

De manera que hay evidentemente una forma de «amnistía» (valga el término para entendernos) constitucional: suprimir legislativamente el tipo de un delito.

Claro es que el precio que ello supone es grande por su alcance futuro y porque afectará a todos los ciudadanos, es decir, no será el camino para «salvar» solo a alguno elegidos.

2.- Demos otro paso: ¿puede por ley revocarse una condena judicial concreta ya producida? La Constitución no dice expresamente nada a ese respecto, y, sin embargo, es patente su inconstitucionalidad por infracción, al menos, de los arts. 9.3, 24, 117 y 118 C.E. y de la separación de poderes que de ella resulta.

Si lo que se quiere es perdonar a alguien condenado, eso se llama indulto, y no es inconstitucional salvo que tenga alcance general (pluralidad indeterminada de destinatarios en la decisión), pues en tal caso la Constitución lo prohíbe de manera expresa en su art. 62 i).

Pero indultar a alguien condenado no es revocar la condena judicialmente decidida, sino que el indulto supone, partiendo precisamente de esa condena, perdonar su cumplimiento, lo que es algo completamente diferente, y de ahí que el indulto singular -concretado en persona o personas determinadas- no esté prohibido. Un exceso en el alcance del indulto puede equivaler a revocar una condena judicial y ser por ello inconstitucional; hoy en día se regula en España por la Ley de 18 de junio de 1870, que introduce límites y matices sobre el alcance del perdón.

3.- Pensemos ahora en que el legislador decide prohibir al poder judicial que juzgue a alguien por un delito presuntamente cometido a la vista de la legislación penal aplicable, sin eliminar el tipo penal y sin esperar a la eventual condena para aplicar un indulto.

¿Es esto una amnistía? Depende de lo que queramos entender por tal, y de ahí que haya empezado por decir que para analizar la cuestión debemos orillar el equívoco término.

Desde luego es completamente inconstitucional que el legislador impida de ese modo al poder judicial ejercer su función, pues ello contraviene el principio de separación de poderes, los mencionados preceptos de la C.E., y hasta entra en colisión con principios esenciales al deslegitimar a la Constitución misma a base de derrumbar la estructura del Estado de Derecho que de ella deriva.

Me da igual (amnistía u otra cosa) cómo quiera llamarse a semejante decisión, pero si esa es lo que estos días se nos anuncia, evidentemente no cabe en el texto constitucional.

Además del alcance político de la decisión (que lo tiene y mucho), creo que éste es el correcto enfoque jurídico de un asunto que puede además aderezarse, y en su caso agravarse si, dado que no hay norma que regule la llamada «amnistía», el legislador añade a su decisión efectos concretos, por ejemplo sobre si afectará a los ciudadanos en general o solo a algunos singularmente buscados (con los adicionales problemas por la desigualdad o arbitrariedad que ello suponga), sobre la extinción o no de responsabilidades civiles, incluso sobre eventuales derechos de los afectados a ser indemnizados.

• José Antonio García-Trevijano Garnica es abogado (ha sido Letrado Mayor del Consejo de Estado)