El Supremo rechaza la querella por prevaricación del PP contra el fiscal general en el ascenso de Delgado

La Sala de lo Penal del Supremo ha acordado la inadmisión a trámite y el archivo de la querella interpuesta por el PP contra el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, al no apreciar indicios de delito en su propuesta de nombramiento de Dolores Delgado como titular de la plaza de fiscal Togada del Alto Tribunal, pese a la «desviación de poder» en la que incurrió el titular del Ministerio Público, declarada por la Sala Tercera del TS, para dicho ascenso.

Así lo ha recogido la sección de admnisiones de la Sala Segunda –integrada por el presidente Manuel Marchena (ponente) y los magistrados Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Susana Polo y Carmen Lamela– en un auto, notificado este mismo lunes, por el cual descarta la presencia de los elementos del tipo criminal de la prevaricación administrativa y, también, de nombramiento ilegal que se instaba, subsidiariamente, en la querella planteada.

Pese a que los populares expusieron que el fiscal general del Estado realizó la propuesta de nombramiento de Dolores Delgado, apartándose del criterio del Consejo Fiscal que apoyó al otro candidato –con la finalidad de «pagar una deuda personal de gratitud» y «procurar que la anterior fiscal general del Estado se reincorporara a la carrera fiscal en la más elevada categoría»– los magistrados encargados de estudiar la petición han descartado que concurra un ilícito penal.

Éste, en todo caso, de haberse producido, debería haberse imputado al Consejo de Ministros que adoptó el acuerdo formal para materializar el ascenso de Delgado a la máxima categoría del escalafón fiscal y no, de acuerdo con la propia doctrina del Supremo, respecto de la «propuesta» efectuada por García Ortiz.

Según la querella, dicha la propuesta de nombramiento era «arbitraria e injusta» y causaba un «perjuicio a la función pública al atentar contra los principios de igualdad, mérito y capacidad, generando un descrédito» de la misma, además de «un perjuicio para otro miembro de la Carrera Fiscal que, a juicio del querellante, tenía más méritos para ser ascendido a esa plaza».

También recogía, el escrito del Partido Popular, «que estos hechos fueron examinados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que dictó una sentencia en la que constató la existencia de desviación de poder y ordenó la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la propuesta efectuada por el fiscal general del Estado para la cobertura de esta vacante».

Con posterioridad, el PP presentó un nuevo escrito, con fecha 26 de marzo, para que se aclarara (requiriendo a la propia interesada o al Consejo Fiscal), si la teniente fiscal que firmó el informe en el que solicitó el archivo de la presente querella apoyó con su voto el nombramiento de Dolores Delgado como Fiscal de Sala en la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo. Y, por lo tanto, y como publicó El Debate en primicia, si incurría en una causa de abstención que hiciese necesario reemplazarla en la causa, por otro fiscal responsable y otro dictamen.

No «dictó resolución» punible

La Sala, por su parte, ha concluido que «la querella presentada no revela ningún indicio de criminalidad que justifique la apertura de un proceso penal». En relación con el delito de prevaricación administrativa, advierte que el fiscal general del Estado «no dictó ninguna resolución en los términos exigidos en el artículo 404 del Código Penal» ya que hizo una propuesta y, por tanto, no concurre el elemento objetivo de este tipo legal.

El auto recuerda que en este caso el fiscal general «efectuó la propuesta de nombramiento de la Sra. Delgado García para la cobertura de la vacante de Fiscal de Sala en la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo, pero carecía de poder decisorio sobre el nombramiento dado que dicha atribución correspondía al Consejo de Ministros».

Señala que con este delito «no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria».

Por ello, recuerda que este delito exige que se dicte una resolución administrativa que sea ilegal, que ocasione un resultado materialmente injusto y que se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Destaca el auto del Supremo, al hilo de las alegaciones que se formulan en la querella, que «no cabe trasladar de forma automática la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal del delito de prevaricación».

Y para alcanzar la tipicidad del artículo 404 «no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última ratio», han advertido los magistrados en su auto.

En cuanto al delito de nombramiento ilegal, el tribunal explica que estaremos ante un delito de este tipo, definido en el artículo 405 del Código Penal, cuando el nombramiento es ilegal por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de trabajo, vulnerándose con ello una normativa de legalidad ordinaria.

Subraya que, en el presente caso, «la Sra. Delgado García, como admitieron los populares en su querella, «reunía formalmente los requisitos establecidos en la normativa vigente (artículo 37.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) para la cobertura de la vacante por cuanto tenía una antigüedad de veinte años de servicio en la Carrera Fiscal y pertenecía a la segunda categoría».

Por otra parte, en relación con la naturaleza de las alegaciones que realizó el PP en su escrito de 26 de marzo relativas a la teniente fiscal, los magistrados precisan que «desborda la competencia de la Sala pronunciarse sobre hipotéticas consecuencias disciplinarias que en nada pueden influir en el juicio de tipicidad».