Dos votos particulares contra el borrado de los ERE: «Crean un espacio de impunidad para ciertos gobernantes»

Un total de cinco recursos de amparo interpuestos por varios altos cargos socialistas condenados en la denominada 'pieza política' de los ERE de Andalucía eran avalados, este miércoles, por la mayoría izquierdista del Tribunal Constitucional, una vez más, en la línea marcada la semana pasada por el Pleno de la Corte para la ex consejera Magdalena Álvarez, absuelta por prevaricar. Hoy ha sido el turno de Miguel Ángel Serrano Aguilar, Antonio Fernández García, Francisco Vallejo Serrano, Jesús María Rodríguez Román y Carmen Martínez Aguayo, esta última la que fuera número dos del ex presidente de la Junta de Andalucía José Antonio Griñán, que han visto cómo el TC revocaba, parcialmente y en lo esencial, las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Sevilla y la Sala Segunda de lo Penal del Supremo que les condenaron como autores de un delito de prevaricación continuada en concurso medial con malversación.

Dos de los magistrados del bloque profesional de la Corte, que se han opuesto al fallo redactado por la vicepresidenta de la Corte, Inmaculada Montalbán, consideran que con este tipo de decisiones se está «creando un espacio de impunidad en el que determinados gobernantes gozan de un escudo protector que repele cualquier control o fiscalización, lo que resulta inconciliable con la naturaleza del Estado constitucional y democrático de Derecho» que protege el artículo 1.1 de la Constitución.

«Las nuevas sentencias parten de la premisa de considerar que la actuación de los recurrentes no puede entenderse punible, porque obraron amparados» por lo previsto en la denominada partida 3.1.L o «fondo de reptiles» que se incorporó «a las leyes de presupuestos andaluzas, entre los años 2002 a 2009. Lo que, a juicio de la mayoría de la Corte »habría« desplegado una suerte de virtud sanadora», arranca el voto suscrito por el magistrado Enrique Arnaldo.

«Tal premisa es patentemente errónea, pues las leyes de presupuestos andaluzas consideradas habilitaban unos créditos para determinadas ayudas, pero no establecían un procedimiento sobre fiscalización y el modo en que esas ayudas debían finalmente concederse, ni su régimen de control», añade Arnaldo.

O, dicho de otro modo, no se puede concluir «en modo alguno que el Parlamento de Andalucía, al aprobar la correspondiente ley de presupuestos, excluyera la aplicación de los controles y procedimientos propios del régimen de ayudas y subvenciones, contenidos en la ley de Hacienda autonómica» y, en particular, «lo previsto en la Ley General de subvenciones» donde se fijaba la necesidad de «una fiscalización previa por parte de la Intervención de la Junta de Andalucía», continúa el jurista. Cabe recordar que, dicha modificación legal no se produjo hasta la llegada del Decreto-ley 4/2012, en la llamada «tercera etapa» de los ERES.

«En suma, las condenas de los recurrentes por delito de malversación en concurso ideal con el de prevaricación no pueden calificarse de irrazonables, ni imprevisibles, pues el programa 3.1.L de las leyes de presupuestos no concedía una cobertura legal para conceder ayudas con elusión de los controles previstos en la normativa subvencional», reitera el magistrado Enrique Arnaldo.

«Borra toda responsabilidad penal»

No en vano, a su juicio, «las sentencias dictadas por el Tribunal en este caso, al descubrir con la linterna de Diógenes el argumento de la salutífera ley de presupuestos que todo lo ampara y que borra toda responsabilidad penal en la conducta de los implicados en la pieza específica del conocido como caso de los ERES de Andalucía, desconocen los principios constitucionales rectores de la actuación de las Administraciones Públicas, especialmente relevantes en materia de gasto público y su control», afea a los siete compañeros que sí han dado su visto bueno a la tesis de la vicepresidenta de la Corte.

Pero es que, además, los argumentos empleados en las ponencias redactadas por ésta, en unidad de acción para todos los recursos de la macrocausa, pasan por alto «los propios principios generales del Derecho, que no tienen por qué ser norma escrita y que sintetizan nuestra cultura jurídica. Se sacrifica con ello la objetividad de la actuación administrativa, que se convierte», desde ahora en adelante, «en inmune e inatacable».

«Por otra parte», señala Arnaldo, «aunque los fondos públicos malversados no tengan origen comunitario, no puede desconocerse que los principios del Derecho de la Unión Europea sobre el control del gasto público son muy relevantes para analizar la regularidad de la actuación de los gestores de los caudales públicos». Y es, en este punto, donde para el magistrado «no parece aventurado afirmar que esa gestión» del conocido como «caso de los ERES de Andalucía», tal y como se desprende «de las sentencias condenatorias impugnadas en amparo, ha sido contraria no solo a los principios del Derecho Constitucional interno, sino también a los principios del Derecho de la Unión Europea».

Así las cosas, para el jurista «llama poderosamente la atención el elocuente contraste entre la protección reforzada que la Unión Europea atribuye al delito de malversación de caudales públicos y la respuesta dada por este Tribunal en sus sentencias, que conducen a la postre a dejar impunes unas conductas de especial gravedad cometidas por unos concretos responsables políticos en de los casos más graves de corrupción política institucionalizada en España».

Un defecto sobre el que ya el Supremo llamó la atención en el auto con el que rechazó amnistiar de manera total e inmediata, como le pedía la Fiscalía, el delito de la malversación del procés que el Gobierno y sus socios separatistas trataron de incluir en la polémica norma.

«Una ilegalidad» evidente y «arbitraria»

En el mismo sentido que su compañero de bloque, el magistrado Ricardo Enríquez ha puesto en evidencia, en su voto particular, cómo «la ilegalidad de la que adoleció la operativa montada por los acusados para evadir las normas vigentes en esos años, para el otorgamiento de subvenciones a propósito de las ayudas sociolaborales a trabajadores y empresas» no sólo fue «manifiesta» sino que «revestía de una arbitrariedad requerida por el mismo precepto penal».

Por todo ello, en las diferentes sentencias en las que el TC ha borrado, en la práctica, la corrupción del PSOE andaluz durante toda una década, el órgano «se ha excedido en la función de control externo» que tiene atribuida «por una doctrina reiterada -que se cita, pero no se sigue ahora-», en concreto, al revisar «tanto la sentencia de instancia única de la Audiencia Provincial de Sevilla, como la de casación que la confirma de la Sala Segunda del Tribunal Supremo».

Para el juez Enríquez, en ambas resoluciones se razonó «correctamente la existencia de informes periciales de las intervenciones generales de la Comunidad Autónoma y del Estado» sin que el Tribunal Constitucional «deba inmiscuirse asumiendo su propio juicio de valoración de la prueba como, sin embargo, lamentablemente ha sucedido» en todos los fallos con los que se han corregido las penas impuestas.