Dos magistrados denuncian la «peligrosa e impropia» deriva del TC enjuiciando para dejar sin efecto las sentencias que no le gustan

«lo decidido por la mayoría de la Sala implica sustituir la inmediación de la decisión judicial por un juicio abstracto y ajeno a las circunstancias del caso concreto, en una peligrosa e impropia deriva que comporta que la sentencia de la que discrepamos realice un nuevo enjuiciamiento para así dejar sin efecto lo decidido por la jurisdicción ordinaria. Esta sustitución, además, no tiene ninguna consecuencia ni efectos para el caso, en la medida en que el pronunciamiento de la sentencia es meramente declarativo».

Los magistrados César Tolosa y Enrique Arnaldo han emitido un voto discrepante con una de las últimas resoluciones dictadas en amparo por la mayoría del Pleno de la Sala Segunda del TC, en el que ponen de manifiesto, una vez más, cómo la Corte se estaría excediendo en sus funciones de árbitro de las garantías constitucionales.

La discrepancia parte del amparo interpuesto por una mujer contra la decisión judicial que le impuso la obligación de criar a su hijo en la ciudad de residencia de su entonces marido, de donde alegó haber huido por razones de violencia de género. La Sala ha amparado a la recurrente al considerar que la resolución de la Justicia ordinaria no cumplió el deber de motivación reforzada que le impone la Carta Magna, en conexión con el principio del interés superior del menor y el derecho a la libertad de circulación y residencia.

La sentencia, ponencia de la magistrada Maria Luisa Balaguer, reprocha que el auto judicial dictado en instancia incurrió en una suerte de revictimización de la mujer al desconocer «el temor que la violencia machista infunde sobre sus víctimas a la hora de denunciar y tomar decisiones sobre los hijos e hijas comunes» pese a que la resolución atribuyó en exclusiva la guarda y custodia de su hijo menor, si bien le impuso su ejercicio en la ciudad de residencia de su entonces marido, en concreto en Vitoria.

Lo cierto es que, el razonamiento Balaguer, que ha recibido el respaldo mayoritario de la Sala «vulnera el derecho a la presunción de inocencia» del padre, tanto porque en el fallo dictado por la magistrada se «desconoce» la existencia de una resolución absolutoria a su favor, en contra de las acusaciones vertidas por la madre, que fue dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria, posteriormente

confirmada por la Sección de lo Penal de la Audiencia Provincial de Vitoria; como porque al hacerlo "modifica la

acrisolada doctrina« del propio TC »sobre la prueba" elevando a la categoría de indicio la mera denuncia y el

atestado policial, así como la «certificación» expedida por el Ministerio Fiscal.

Además, "la argumentación de la sentencia contradice el asentado principio civil de ejercicio conjunto de la patria potestad en lo que -entre otros aspectos- se refiere a la

determinación del domicilio del hijo común que es desplazado por el derecho a la libre fijación de residencia de

la madre« aunque ello suponga el sacrificio del interés del niño, en cuanto a su derecho »a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos", también, con su padre.

El ejercicio por el progenitor custodio del derecho a la libre elección de la
residencia (art. 19 CE) no comprende la facultad de decidir unilateralmente el domicilio de los hijos comunes

Por todo ello, Tolosa y Arnaldo consideran que el recurso planteado por la madre contra la decisión del tribunal debió ser desestimado ya que lo que se falló fue que debía regresar a su lugar de residencia, con su hijo menor de edad, tras mudarse de ciudad con él en noviembre de 2020, de Vitoria a La Coruña, sin contar con la autorización del padre –que mantenía un régimen de visitas con el pequeño y desde ese momento las vio interrumpidas, de manera «unilateral» y sin «justificación»–. En especial, teniendo en cuenta que la denuncia planteada por la mujer fue instrumental y, por lo tanto, no implicó ninguna condena penal al padre.

Los dos magistrados destacan cómo «para poder asentar el discurso», la sentencia adoptada por el resto de miembros del Pleno del TC «tiene que reconstruir la demanda y aplicar el canon sobre motivación reforzada y valoración prevalente de lo que considera un contexto de violencia de género perjudicial para el interés del menor».

Es decir, modificar «el problema constitucional que se plantea por la recurrente [relativo a la falta de aplicación de la perspectiva de género en las decisiones judiciales] pues, conforme a la queja que se formulaba, la decisión de la Sala debería haberse centrado en determinar si las resoluciones judiciales recurridas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo en la vertiente del derecho a una motivación reforzada de la decisión judicial».

Para ambos magistrados «las resoluciones impugnadas, lejos de vulnerar derechos fundamentales de la recurrente, restablecieron el derecho a la vida familiar» y «dieron eficaz cumplimiento a la obligación del Estado de adoptar medidas positivas» para preservar «el derecho a la vida familiar» garantizado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y que comprenden «el derecho de un padre a que se adopten medidas con miras a reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades nacionales de facilitar dicha reunión, en la medida en que el interés del niño dicte que se debe hacer todo lo posible para preservar las relaciones personales y, si es apropiado, reconstruir la familia».

Precisamente, la decisión del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Vitoria «al fijar el domicilio del menor en Vitoria, posibilitó finalmente, tras sortear los diversos incidentes de oposición, aclaración, y nulidad, la resistencia de la madre a cumplir con el pronunciamiento de la resolución judicial y garantizó la reanudación de la relación del padre con su hijo que había sido truncada como consecuencia del abrupto cambio de domicilio del menor impuesto por la demandante de amparo de modo unilateral y al margen de cualquier procedimiento», sostienen Arnaldo y Tolosa en su voto particular discrepante.

Ese fue, para ambos, «el principal objetivo de la resolución impugnada, como resulta de su argumentación, evitando que el paso del tiempo pudiera tener consecuencias irreparables en la relación entre el hijo y el padre que no vive con él y evitando que las dilaciones en el restablecimiento de la situación anterior pudieran suponer una resolución de factor de la cuestión», añaden.