¿Es constitucional una ley de amnistía?

Si nuestra democracia transitara por el reino de lo racional y se atuviera a parámetros normales, no cabría hacer esa impertinente pregunta. Sin embargo, los apuros parlamentarios de un presidente en funciones que, a toda costa, desea continuar en el cargo, lleva a los ciudadanos a enfrentarse con esta vidriosa cuestión, extraña a un Estado democrático de derecho.

La pregunta, por tanto, viene determinada por dos órdenes de razones, ambas, en mi opinión, ni legítimas ni admisibles en el marco de un régimen democrático regido por una Ley fundamental como la de 1978, tan garantista y protectora de las libertades. Así, por una parte, la amnistía viene exigida en grado de chantaje, de mercadeo, por un partido político separatista catalán cuyo máximo líder se encuentra huido de la Justicia, individuo que se sabe poseedor de siete votos que precisa el titular en funciones de la presidencia del Gobierno para proseguir al frente de la XVª Legislatura. Por otra parte, Pedro Sánchez está dispuesto a pagar ese precio y a tal fin pretende que, una medida tan excepcional como la amnistía, encaje en el vigente ordenamiento constitucional español.

La viabilidad de una ley de amnistía está siendo, por el momento, tratada en los medios de comunicación por los profesionales del ramo. También se han manifestado algunos juristas, pocos, que han sostenido acertadamente, con diferentes argumentos, que la amnistía no tiene cabida en la actual Constitución. Sin embargo, conocemos la noticia de que el Gobierno en funciones de Sánchez está encargando a juristas afines al mismo el trabajo de dar encaje a este olvido y supresión de responsabilidades de todo tipo que conlleva esta modalidad del derecho de gracia.

Oyendo a unos y otros, y reflexionando sobre tema tan importante y trascendente desde el punto de vista jurídico y político, tratando de encontrar argumentos que rechacen una decisión tan ajena al Estado democrático de Derecho, como es la eventual concesión de una amnistía por los hechos delictivos del otoño de 2017 contra el orden constitucional en vigor, he reparado en un argumento de peso que me convence y que resulta desfavorable al otorgamiento de la citada amnistía.

El que yo estimo un alegato jurídico fundamental contrario a la concesión de amnistía, se encuentra en la doctrina del Derecho Público español más solvente y acreditada, que es la expuesta y publicada por el maestro de administrativistas el profesor Eduardo García de Enterría, y sostenida hasta la fecha por su continuador y distinguido discípulo, el profesor Tomás Ramón Fernández.

En efecto, García de Enterría se enfrenta con la necesidad de explicar el principio de legalidad en el actual Estado de derecho y cómo los poderes públicos han de actuar bajo el vigente ordenamiento constitucional para que sus actos sean conformes al mismo y, por tanto, se alejen de la arbitrariedad, aseguren las libertades de los ciudadanos y sean, en consecuencia, actos o normas válidos. Sólo la Ley puede atribuir las potestades a los poderes públicos. Sin una atribución previa y expresa de la Ley, los poderes públicos no pueden actuar.

Dos construcciones jurídicas se han desarrollado históricamente para justificar la atribución de potestades a los poderes públicos. Una de ellas, ya superada, próxima al absolutismo político y al principio monárquico, es la llamada doctrina de la «negative Bindung» (Winkler) que viene a significar que los poderes del Estado pueden hacer todo lo que no está prohibido por la Ley, por la Constitución. En esta tesis se apoyan, al parecer, quienes afirman que es posible la amnistía, pues la Constitución vigente nada dice de ella y, por tanto, no la prohíbe. En este sentido se situaría la polémica posición jurídica de Carl Schmitt, al reconocer a la voluntad del gobernante la virtualidad de ser fuente del Derecho.

Sin embargo, García de Enterría sostiene y defiende una nueva y distinta doctrina para disciplinar las siempre delicadas relaciones del principio de legalidad y la actuación de los poderes públicos, más acorde con el tratamiento constitucional de las libertades y las garantías jurídicas. Se trata de la doctrina de la «positive Bindung», o vinculación positiva de los poderes públicos a la legalidad, lo que significa que ningún poder del Estado, y menos en el Estado democrático de derecho, puede actuar legítimamente si antes una norma jurídica (en nuestro caso la Constitución) no le reconoce esa potestad con carácter previo y expreso. Tesis que se considera una verdadera conquista de la nueva doctrina publicista del Derecho y del constitucionalismo europeo.

La Constitución vigente recibe y consagra esta tesis de la vinculación positiva de los poderes públicos al principio de legalidad, y la forma de atribución de las parcelas de poder llamadas potestades públicas, en su artículo 9.1: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Así mismo, cabe encontrar igual fundamentación jurídico-positiva en la legislación ordinaria (34. 1 y 48.1 LPAC y 70.1 y 2 LJC-A, entre otras).

En consecuencia, la doctrina de la vinculación positiva del ejercicio del poder público a la legalidad, aun con el texto silente de la Constitución, impide otorgar la amnistía que algunos exigen y otros intentan dar de espaldas al ordenamiento jurídico, generando una norma inconstitucional e impropia de un sistema democrático.

• José Torné-Dombidau y Jiménez es profesor titular de Derecho Administrativo y presidente del Foro para la Concordia Civil