Dos jueces pleitean en el Constitucional contra la suspensión de las visitas a los padres denunciados

En España, en el caso de que un padre o una madre en situación de separación o divorcio, sea denunciado por el otro progenitor por violencia de género o violencia familiar, verá suspendido el contacto con sus hijos, de manera automática y sin que exista ni condena ni más pruega de cargo que el simple hecho de haberse presentado una denuncia. Basta que la policía, o el propio juzgado, den cuenta a la Fiscalía de menores y que se abran unas diligencias previas de investigación.

La polémica reforma del Código Civil que modificó los artículos 92.7 y 94 incluyó un automatismo que sanciona, civilmente, sin que exista apenas margen para que los jueces puedan decidir, en cada caso concreto, y sin tener el cuenta el derecho constitucional de los menores al libre desarrollo de su personalidad. Esto es, establecen de inmediato una sanción civil a la investigación de un delito.

Dos magistrados, Natalia Velilla y Jorge Fernández Vaquero, consideran que las modificaciones vulnera el artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y, por ello, han planteado sendas cuestión de inconstitucionalidad. Quieren que el Tribunal de Garantías se pronuncie sobre ambas normas y fije un criterio para que puedan tomar decisiones en casos que son, en la mayor parte de las ocasiones, muy delicados.

Ambos jueces han entendido, sobre el terreno, que resulta incoherente cambiar el contenido de ambos artículos en lo relativo al derecho de estancias y comunicaciones de los menores en caso de crisis familiar. En especial, teniendo en cuenta que se hizo en el marco de una ley dedicada a la modificación de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, y pese a que la finalidad de la reforma se centraba, supuestamente, en la protección y en la prevención de los menores víctimas de violencia.

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos...», reza el artículo por el cual la magistrada Velilla ha preguntado al Tribunal Constitucional si el texto actual de la norma –así redactado tras la entrada en vigor de la reforma– atenta contra los derechos fundamentales recogidos en varios de los artículos de la Constitución del 78. En especial, el párrafo cuarto que contiene «una previsión de índole sancionadora que afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia» del padre o la madre denunciado.

El derecho a la presunción de inocencia

Varios los juristas consultados por El Debate apuntan a la inconstitucionalidad de dos normas que atacan el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española. No en vano, los jueces instructores disponen de la posibilidad de acordar la suspensión de las visitas y estancias de un menor con uno de sus progenitores, como medida cautelar, en el caso de que se trate de una decisión justificada en el ejercicio libre de la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de las circunstancias concretas que resulten de la la valoración de los indicios probatorios de la investigación penal.

Por el contrario, en el caso del artículo 94, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Una norma que, en la práctica, está llevando a situaciones perversas como la que se ha dado en un reciente caso de Barcelona donde, ante una doble denuncia cruzada entre dos progenitores, en proceso de divorcio, la juez ha acordado la suspensión automática de las visitas en perjuicio del padre y no, en cambio, de la madre.

Ambos son sospechosos, ambos están denunciados por violencia, ninguno de ellos está condenado, no hay medidas cautelares ni provisionales del régimen de custodia y, sin embargo, a quien se le ha aplicado la literalidad de la norma es al padre frente a la madre. Según la redacción del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil y en aplicación del mismo, procedía suspender el régimen de visitas y estancia del menor con la ambos progenitores, si bien la juez decidió eludir la aplicación de la consecuencia jurídica sólo en el caso de la madre, extracomunitaria, a la que en cambio impuso una medida de prohibición de abandonar el territorio nacional, en compañía del hijo en común.

"El precepto cuestionado no parece permitir a la juzgadora adoptar una medida contraria al rigor del precepto. La imposición de un actuar al juez por parte del legislador, inmiscuyéndose en su función jurisdiccional, excluye la libre valoración del superior interés del menor y, consecuentemente, lleva a la consolidación de una sanción civil por la mera existencia de una investigación penal, modificando el status jurídico del investigado y privándole de un derecho como si fuera culpable, conculcando, por tanto, su derecho a la presunción de inocencia», advirtió, precisamente Velilla, cuando planteó la cuestión que, ahora, tendrá que revisar el Constitucional.