El Constitucional no entrará en el fondo de la norma que establece que la violencia de género impide la custodia compartida

En nuestro país, la legislación civil establece que en el caso de que un padre o una madre -habitualmente en situaciones de separación o divorcio contencioso- reciba una denuncia por violencia de género o violencia familiar, del otro progenitor, vea automáticamente suspendido el contacto con sus hijos, vía régimen de visitas, incluso, suspendida la posibilidad de ejercer la custodia compartida, sin que exista una condena. Por el mero hecho de haberse planteado una denuncia y que la policía, o el propio juzgado, den cuenta a la Fiscalía de menores y se abran unas diligencias de investigación. Así seguirá siendo una vez que el Constitucional, en su próximo Pleno, rechace entrar en el fondo una de las dos normas que amparan esta realidad, el artículo 92.7 del Código Civil. El Tribunal de Garantías trabaja en la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un juez, el magistrado Jorge Fernández Vaquero, en este sentido, tal y como ha podido saber El Debate.

La polémica reforma del Código Civil que modificó los artículos 92.7 y 94 incluía un automatismo que sanciona civilmente –sin que exista apenas margen para que los jueces puedan decidir en cada caso concreto, ni tener en cuenta el derecho fundamental de los menores al libre desarrollo de su personalidad– a aquellos progenitores varones, que estén siendo investigados por un delito, incluso aunque al final del proceso el resultado quede en archivo, pero no en el caso inverso, cuando la denunciada sea la madre.

Por ello, el juez Fernández Vaquero, quien considera que el enfoque actual de la norma vulnera el artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, instó una cuestión de inconstitucionalidad planteando la disyuntiva que, a su juicio, se daría, según la redacción del texto, si los tribunales se encontrasen con un caso de custodia compartida en el que ambos progenitores estuviesen inmersos en un proceso por violencia de género o doméstica, por denuncias cruzadas.

El artículo 92.7 establece la imposibilidad de custodia compartida para los padres acusados por violencia de género pero no prevé una consecuencia similar si la madre es quien haya sido acusada por violencia doméstica

El Constitucional evitará entrar en el fondo de un asunto, cuyo ponente es el magistrado Juan Antonio Xiol -lo que, de forma indirecta, supondrá que el precepto seguirá siendo de aplicación- al entender que el supuesto planteado por el juez solicitante se basa en una mera hipótesis acerca de una presunta doble petición de custodia compartida por parte de unos padres que se hubiesen denunciado mutuamente.

En una primera deliberación, el Pleno del Constitucional ha estimado, además, que la prioridad del interés de los hijos menores, en este tipo de casos, quedaría garantizada porque, a la espera de cualquier decisión definitiva sobre la custodia compartida –que haya sido reclamada por ambos progenitores–, en el proceso de disolución del matrimonio han de poder tomarse medidas provisionales.

Denuncias cruzadas

La discrepancia entre los juristas estaba servida acerca de la inconstitucionalidad de dos normas que, a su juicio, atacan el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española. No en vano, los jueces instructores disponen de la posibilidad de acordar la suspensión de las visitas y estancias de un menor con uno de sus progenitores, como medida cautelar, en el caso de que se trate de una decisión justificada en el ejercicio libre de la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de las circunstancias concretas que resulten de la la valoración de los indicios probatorios de la investigación penal.

La imposición de un actuar al juez por parte del legislador, inmiscuyéndose en su función jurisdiccional, excluye la libre valoración del superior interés del menor y, consecuentemente, lleva a la consolidación de una sanción civil por la mera existencia de una investigación penal, modificando el status jurídico del investigado y privándole de un derecho como si fuera culpable, conculcando, por tanto, su derecho a la presunción de inocencia», advertía, en el mismo sentido, otra juez madrileña, la magistrada Natalia Velilla, cuando planteó una cuestión similar que está pendiente revisar de resolver, por el mismo Constitucional. Las mismas fuentes consultadas por El Debate han apuntado a que ambos casos son independientes y que el rechazo de la cuestión de Fernández Vaquero no cierra la puerta a una futura y eventual revisión del precepto, en nuevas circunstancias.