Los tres magistrados críticos con el aborto: «El TC no puede reescribir, sin límites, la Constitución»

Tres de los cuatro magistrados del TC que se han desmarcado de la sentencia con la que el órgano resuelve el recurso del PP contra la ley del sistema de plazos del aborto del Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, critican en un durísimo voto particular los errores de los siete miembros del bloque de la izquierda judicial que dieron luz verde «indebidamente» a la norma, no sólo al «resolver sobre impugnaciones que han perdido sobrevenidamente objeto», cuestión de orden público, sino también porque «la Constitución no es una hoja en blanco que pueda reescribir el legislador a su capricho, así como tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin límites, su supremo intérprete». Esto es, el propio Tribunal.

«La realidad social puede conducir a que se vuelvan obsoletas algunas previsiones constitucionales, o a que se manifieste la necesidad de cambio de estas, pero para ello está prevista la reforma constitucional. La Constitución no solo impone límites al legislador (si no, no sería Constitución), sino también al Tribunal Constitucional; uno y otro han de respetar la rigidez de las normas constitucionales por la sencilla razón de que ni el legislador ni este Tribunal pueden sustituir al poder constituyente, erigiéndose en una especie de poderes constituyentes alternativos. De otro modo, se quebrantaría el concepto mismo de Constitución», denuncian los magistrados Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo y César Tolosa en el texto registrado al que ha tenido acceso El Debate.

Además, «sin que se expliquen convincentemente las razones para ello, la sentencia dispensa» un trato diferente a la ley del Gobierno de Mariano Rajoy que modificó en parte, a posteriori, la norma recurrida de Zapatero, frente a la «reciente reforma (de mayor calado)» del Ministerio de Igualdad de Irene Montero. Así, mientras «respecto de la primera, la sentencia declara la pérdida sobrevenida de objeto del recurso en cuanto a la impugnación», en el segundo caso, el TC «no da lugar, según la sentencia, a la pérdida sobrevenida de objeto del recurso respecto de los preceptos afectados por esta reforma, lo que carece de justificación».

Todo lo anterior hace que la Corte, a juicio de tres de los cuatro magistrados críticos con la sentencia, «incurra en un exceso jurisdiccional, entrando a enjuiciar preceptos que ya el propio legislador ha expulsado del ordenamiento jurídico». Por eso, afirmar, como se hace en la sentencia, que es necesario «que un pronunciamiento de este Tribunal adquiera una particular relevancia» en esta cuestión no es más que una grandilocuente y vana petición de principio.

La sentencia se sitúa fuera de los márgenes del control de constitucionalidad que a este Tribunal corresponden, pues reconocer derechos fundamentales es una potestad del poder constituyente, no de los poderes constituidos y, por tanto, no lo es del Tribunal Constitucional

De esta manera, la sentencia, como ya avanzó El Debate en primicia, allana el camino a la ley Montero del aborto, ante futuros y eventuales recursos, «al enjuiciar, indebidamente, no unos concretos preceptos legales impugnados, sino un determinado modelo legal» con lo que «pretende enviar un inaceptable mensaje prospectivo»: la nueva Ley de Igualdad «manteniendo el modelo de plazos, no merecerá censura de inconstitucionalidad caso de que sea impugnada».

«El objeto de enjuiciamiento en esta sentencia de la que discrepamos no puede alcanzar a preceptos que en este momento ya no están vigentes y no puede aprovecharse la misma para hacer declaraciones que prejuzguen o anticipen decisiones sobre preceptos no impugnados en este recurso de inconstitucionalidad», concluyen los magistrados críticos con sus compañeros.

Rompe con la doctrina vigente del 85

Se da, además, la circunstancia de que la mal entendida «interpretación evolutiva» que el sector zurdo de la Corte avala con la sentencia de la vicepresidenta Inmaculada Montalbán, se utiliza «para eludir el diálogo con la STC 53/1985, obviando, entre otras cosas, que la doctrina de esa sentencia sobre el alcance de la protección constitucional, ex art. 15 CE, al nasciturus, a la vida humana en formación».

Y es que, a juicio de Arnaldo, Enríquez y Tolosa, «en relación con el aborto, este Tribunal no puede dejar de tener en cuenta su doctrina precedente, de la que puede apartarse, ciertamente, pero no de forma encubierta, sino expresa, y dando cumplida razón de ese cambio de doctrina». El Pleno puede cambiar el escenario previo, «ciertamente, pero debe hacerlo expresando debidamente las razones que conducen a apartarse del precedente. No es esto lo que sucede en este caso, pues lo que en realidad pretende la sentencia es articular un pretendido nuevo derecho categorizado como fundamental, en este caso el derecho de la mujer al aborto».

Y es que, llegados a este punto, la sentencia que consagra el aborto como un derecho «contiene dos declaraciones fundamentales que en modo alguno pueden considerarse superadas»: «que ni la protección del nasciturus puede prevalecer absolutamente frente a los derechos de la mujer, ni los derechos de esta pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus». Por extensión, «el Estado tiene la obligación de establecer un sistema legal para la defensa de la vida, deber de protección que, dado el carácter fundamental de la vida, puede incluir también como última garantía la punición de aquellas conductas contrarias a su preservación a través de normas penales».

«No solo estos principios no estaban superados en 2010, cuando se aprobó la ley cuyos preceptos impugnados son objeto de este recurso (hay que entender que en todo aquello que no han sido modificados o derogados por el legislador), sino que, como se ha dicho, es su propia exposición de motivos la que se refiere constantemente» a la doctrina del 85, hasta cuatro veces distintas, «para justificar que no la contradice».

Crítica al aborto como un «derecho»

«La sentencia de la que disentimos no se limita a analizar si la concreta opción regulatoria plasmada por el legislador en el texto legal sujeto a enjuiciamiento respeta o desborda los límites constitucionales, sino que, excediendo el alcance y los límites del control de constitucionalidad que corresponde a este Tribunal, viene a reconocer un nuevo derecho fundamental», que identifica como «derecho de la mujer a la autodeterminación respecto de la interrupción del embarazo».

Con ello, «se da un paso más lejos» apoyado en la «interpretación evolutiva» de la Constitución para «con notable voluntarismo», calificar como «consensos acerca de la consideración jurídica de la interrupción voluntaria del embarazo», la «afectación existencial que el embarazo supone para la mujer y su incidencia en sus derechos constitucionales, que el Estado debe respetar en todo caso al articular la protección de la vida prenatal».

Y es que, «siguiendo las pautas» de la reciente sentencia del propio TC que avala la eutanasia el fallo del aborto «alumbra el nuevo derecho de la mujer a la autodeterminación respecto de la interrupción voluntaria del embarazo, como un derecho fundamental anclado en el art. 15 CE, en su dimensión de «derecho a la integridad física y moral», como manifestación de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE), en conexión con el valor libertad (art. 1.1 CE), y contrapuesto al deber del Estado de proteger la vida prenatal como bien constitucionalmente protegido».

No le corresponde al TC reescribir la Constitución para crear, descubrir o deducir nuevos derechos fundamentales, sustituyendo al poder constituyente permanente

Llegados a este punto cabe recordar que, en nuestro ordenamiento, «un derecho fundamental es un derecho creado por la Constitución (un derecho constitucional, pues) y vinculante por ello para todo poder público. Es decir, un derecho que, por su definición en la Constitución, norma suprema del ordenamiento jurídico, se impone incluso al legislador, y desde luego también al intérprete supremo de la Norma fundamental».

«El Tribunal Constitucional debe limitarse, al llevar a cabo el enjuiciamiento de una ley, a examinar si la concreta opción legislativa plasmada en la ley impugnada respeta o contradice la Constitución» afean los tres magistrados en su voto discrepante. «Cualquier otra operación excede el alcance y los límites del control de constitucionalidad que corresponde a este Tribunal. Por lo demás, conviene advertir que cuando este Tribunal, al realizar el control de constitucionalidad de las leyes, alcanza la conclusión de que el legislador no ha infringido la Constitución, su función no es la de apreciar y declarar que la ley enjuiciada es constitucional, sino, que no es inconstitucional», reprochan.

Incurre en varios «excesos»

La sentencia incurre en varios «excesos jurisdiccionales», lamentan los tres autores del voto particular discrepante del fallo mayoritario del aborto. El primero de ellos, al «pretender limitar las legítimas opciones del legislador en la regulación del grave conflicto jurídico que la interrupción voluntaria del embarazo supone» al afirmar «tajantemente» que, dada la trascendencia que la decisión de continuar el embarazo tiene para la mujer, el legislador «no puede dejar de inspirarse en el respeto a la dignidad de mujer y al «libre desarrollo de la personalidad» al regular la interrupción voluntaria del embarazo».

Un punto de partida que le lleva a concluir que «la interrupción voluntaria del embarazo» es una «manifestación del derecho de la mujer a adoptar decisiones y hacer elecciones libres y responsables, sin violencia, coacción ni discriminación, con respeto a su propio cuerpo y proyecto de vida» como «parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE), en conexión con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad como principios rectores del orden político y la paz social (art. 10.1 CE)».

La sentencia se adentra en el enjuiciamiento no sólo de los preceptos impugnados sino que, además, se extiende indebidamente a preceptos que ya han sido expulsados del ordenamiento jurídico

En segundo lugar porque «no le corresponde al Tribunal Constitucional enjuiciar, como hace la sentencia, el modelo de plazos, para concluir «que esta opción regulatoria es conforme con nuestro texto constitucional y con la doctrina de este Tribunal».

«No le corresponde, en suma, al Tribunal Constitucional declarar que el sistema o modelo de plazos implantado» es, como tal, «conforme con nuestra Constitución (y menos aún que es el más adecuado al texto constitucional)», sino que «lo que le corresponde a este Tribunal, de acuerdo con la Constitución y su Ley Orgánica a las que está sometido (...) es enjuiciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de los concretos preceptos» impugnados.

La necesidad de informar a la gestante

Los tres magistrados críticos entienden que en lo relativo a la necesidad de informar a la mujer debería haber sido declarado inconstitucional y nulo el artículo que dispone que se le puede comunicar en documentación entregada (en sobre cerrado) o, verbalmente, sólo «si la mujer lo solicita».

La objeción de conciencia médica

La sentencia «incurre de nuevo en el denunciado exceso de jurisdicción al entrar a enjuiciar (y desestimar)» la impugnación referida «a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo», advierten los magistrados Arnaldo, Enríquez y Tolosa.

De poder entrar en el fondo del artículo que la regula «no podemos compartir la interpretación reduccionista que lleva a cabo la sentencia, que impide ejercer su derecho a la objeción de conciencia incluso a quienes realizan actuaciones clínicas auxiliares en la práctica de la interrupción voluntaria del aborto», aseguran los tres jueces.

«Por el contrario, entendemos que la expresión directamente implicados que emplea el legislador sólo puede reputarse si se interpreta que incluye a los profesionales sanitarios» involucrados «en las actuaciones previas del proceso que lleva a la práctica del aborto por causas médicas», así como «al personal sanitario que prepara el instrumental de la intervención y auxilia al facultativo que la realiza, y que tampoco excluye al personal que pueda tener una implicación ulterior, como los encargados de recoger y destruir los restos derivados de la práctica del aborto», determina el voto particular discrepante.