Voto contra el fallo a favor de Otegi: «Es incongruente decir que el Supremo acertó ordenando repetir el juicio para luego no hacerlo»

Los magistrados Enrique Arnaldo, Concepción Espejel y Ricardo Enríquez han emitido, como ya avanzaron en su momento, un voto particular contra la sentencia de la mayoría izquierdista del TC que, en el último Pleno, absolvió al líder abertzale Arnaldo Otegi en el caso Bateragune, por su intento de reconstruir la ilegalizada Batasuna. En el documento, al que ha tenido acceso El Debate, los tres jueces consideran que «resulta contradictorio» reconocer que la decisión por la que el Supremo ordenó repetir el juicio contra Otegi en la Audiencia Nacional «es plenamente acorde con las exigencias derivadas del artículo 24. 1 de la Constitución» para, «seguidamente, reprochar que los argumentos que llevan a la decisión de repetición del juicio fueron insuficientes».

Cabe recordar que el Alto Tribunal entendió «que no podía ser acogida la solicitud de nulidad de la sentencia de condena sin retroacción para la celebración del juicio», que solicitó el hoy dirigente de EH Bildu en su recurso, porque ello sería «equivalente a un pronunciamiento materialmente absolutorio que no guardaba correlación con la lesión, estrictamente procesal, que debía ser reparada», afean Arnaldo, Enríquez y Espejel en su texto.

Contrario a la Justicia europea

Y es que, si bien de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que dio la razón a Otegi en su reclamación por vulneración de sus derechos como justiciable en España, «nadie podrá ser juzgado ni sancionado penalmente de nuevo, bajo la jurisdicción del mismo Estado, por un delito del que ya hubiere sido absuelto o condenado por sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de dicho Estado».

Los magistrados discrepantes recuerdan que esto «no impedirá la reapertura de la causa de conformidad con la ley y el procedimiento penal» vigentes «si existiesen pruebas de hechos nuevos o recientemente descubiertos o si ha habido», y ésta es la clave, «un defecto fundamental en el procedimiento anterior que pueda afectar al resultado de la causa». E inciden en que no cabe «ninguna excepción» a dicho argumento, tal y como blinda el artículo 15 del Convenio número 117 para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa.

Es decir, del texto legal comunitario mencionado «resulta que el TEDH plantea una doble opción: celebrar nuevo juicio o reabrir el caso a solicitud de la persona interesada, con mención acto seguido de la posibilidad del recurso de revisión prevista en el Derecho interno español».

Y fue, precisamente, esta segunda posibilidad por la que optaron los recurrentes en amparo al instar el recurso de revisión. No en vano, Otegi pidió en un primer momento y de manera exclusiva «la nulidad de la sentencia» de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, «petición de revisión que fue estimada por el mismo Tribunal» en una resolución dictada el 27 de julio de 2020.

O, lo que es lo mismo, subrayan Espejel, Enríquez y Arnaldo en su voto: «La nulidad declarada en la sentencia dictada en el recurso de casación, interesada por los recurrentes, comportaba la reapertura del caso y la asunción de las consecuencias que, conforme al Derecho interno, comportaba dicho trámite, a saber, la necesidad de efectuar nuevo señalamiento para deliberación y fallo del recurso de casación, como así lo hizo la Sala Segunda del Tribunal Supremo (…) previo traslado a las partes, que no se opusieron a dicha reapertura».

Otegi aceptó, por lo tanto, «la reanudación del trámite del recurso de casación» y al mismo tiempo, «la nulidad de la sentencia de la Audiencia Nacional» pero, eso sí, sin arriesgarse a que un nuevo tribunal de magistrados «celebrase un nuevo juicio oral» desde cero. Algo que es no sólo incongruente con el Derecho de la UE sino contrario a lo dispuesto en nuestro propio ordenamiento interno.

Contrario al Derecho español

Y así lo hacen constar los tres magistrados del ala profesional del TC en su voto particular: «El pedimento de declaración de nulidad de la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, pero sin retroacción de actuaciones para la celebración de nuevo juicio, tal como se formuló, no podía ser acogido por resultar contrario a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en reiterada doctrina jurisprudencial, antes reseñada, lo que no podían ignorar los abogados de los recurrentes».

Es cierto, y en el diagnóstico coinciden con el argumento mayoritario del TC, que se produjo «un quebrantamiento de las exigencias propias del correcto desarrollo del procedimiento» celebrado contra Otegi en la Audiencia Nacional por intentar reactivar Batasuna. Es cierto que esto «limitó los derechos de defensa de la parte y generó una indefensión material» prohibida por el art. 24.1 CE, causando al líder abertzale «un perjuicio real y efectivo en sus derechos e intereses legítimos». Sin embargo, «esta violación, de acuerdo con la doctrina constitucional anteriormente expuesta, es compatible con la anulación de la Sentencia impugnada y, en definitiva, con la repetición del juicio oral», afean los tres magistrados críticos a sus compañeros de Pleno.

«La declaración de lesión de un derecho fundamental en el seno de un proceso penal no puede llevar aparejada la anulación en esta jurisdicción de amparo de una Sentencia firme absolutoria», denuncian Enríquez, Espejel y Arnaldo, «por poderosas razones de seguridad jurídica». Y es que, a su juicio, «la posibilidad de anulación de un pronunciamiento absolutorio y retroacción de actuaciones para la celebración de un nuevo juicio es aún más evidente en casos, como el presente, en los que el pronunciamiento absolutorio ya fue anulado por la Sentencia de apelación, que fue la impugnada en casación».

Así las cosas, para los magistrados profesionales resultaba Resulta «ineludible» devolver el caso de Otegi a la «celebración de un nuevo juicio que, con observancia de las garantías procesales» situase a la Audiencia Nacional en «disposición de dictar» una nueva sentencia. «Así se viene aplicando de modo constante por los tribunales del orden penal y es doctrina consolidada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo», han reiterado.

«Dado que lo que se remedian son vicios esenciales del procedimiento, quebrantamientos de forma, lo que corresponde pues, como este Tribunal viene haciendo en supuestos similares de defectos sustanciales en el procedimiento, y es la práctica común de nuestra jurisdicción penal, es reponer los autos al estado y momento en que se encontraban cuando se cometieron las faltas de las que derivó la infracción constitucional y la consecuente invalidez del proceso, esto es al momento del inicio de las sesiones del juicio oral, pues en su transcurso fue donde se produjeron las consiguientes infracciones», recuerdan los magistrados Enríquez, Arnaldo y Espejel en su voto.

El recurso «debió ser inadmitido»

«Consideramos que la sentencia recurrida en amparo se ajusta a la opción para la ejecución de la STEDH libremente elegida por los recurrentes, que comportaba la reapertura del procedimiento, la nulidad de la primera sentencia de casación, el nuevo señalamiento para deliberación y fallo del recurso, con el cual se mostraron conformes los recurrentes, y la nulidad de la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, con retroacción de las actuaciones para la celebración de nuevo juicio por un tribunal con diferente composición, única decisión conforme al derecho interno y que deriva de la pretensión de los demandantes dirigida al Tribunal Supremo», afirman rotundos los tres jueces críticos con la decisión de la mayoría del TC.

Y concluyen, por tanto, que «el recurso de amparo» planteado por Arnaldo Otegi contra el TS «debió de ser inadmitido o, subsidiariamente, desestimado».