Vicente Magro, magistrado del Supremo: «Hay inquiocupaciones que, en mi opinión, son un delito de estafa»

Nacido en 1960, Vicente Magro es magistrado del Tribunal Supremo desde Febrero de 2018. Ingresó en la Carrera Judicial en 1987 con destinos en Benidorm, Cartagena, Elche (donde fue juez Decano) y Alicante. En el año 2001, accedió a la Presidencia de la Audiencia Provincial, hasta 2016, fecha en la que pasó a ser miembro de la Sala de Gobierno del TSJ Valencia y desde donde fue destinado a la Audiencia de Madrid.

El juez Magro ha escrito, recientemente, un libro pionero en nuestro país que aborda uno de los problemas que más preocupan a los ciudadanos: «Cómo afrontar jurídicamente la ocupación ilegal de un inmueble». Un manual «eminentemente práctico» con respuestas concretas a preguntas concretas ante la falta de soluciones por parte de la Administración.

- ¿Es la inquiocupación un contrato fallido entre particulares o ha empezado a tomar otra dimensión?

- El fenómeno de la ocupación surge por una única razón: laa ley de vivienda que, ahora mismo, está provocando un retraso ilógico en la devolución posesoria a los propietarios de vivienda cuando dejan de pagar la renta a sus arrendatarios. Se han introducido factores que son ajenos al contrato de arrendamiento, como son el tema de la vulnerabilidad. Y aunque la vulnerabilidad puede existir porque que hay personas vulnerables, con menores,... Eso puede afectar al propietario de una vivienda al que le dejan de pagar la renta, hasta que no se produzca el realojo por parte de la administración pública competente. Es inadmisible.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció en el año 2018, en un caso que hubo en Italia, y aseguró que estas prácticas para ralentizar las devoluciones de vivienda están en contra del derecho a la tutela judicial efectiva que tienen los propietarios

En España, hay 40 ocupaciones al día, que se traducen en 6.000 delitos de ocupación al año. Como las inquipocupaciones se tratan como un contrato fallido están fuera de estas estadísticas

- Sin embargo, hay una cierta sensación de impunidad, precisamente, por nuestro marco legal...

- En el procedimiento de desahucio por falta de pago, se ha pasado una ley de 2018 que se llamó de desahucio expres a la ley actual que es contraria a ellos, que los impide porque que se exige para hacerlo efectivo es el realojo de la persona que está viviendo en el inmueble. Indudablemente, insisto, que las personas que son vulnerables tienen derecho a la vivienda y no se les puede dejar en la calle pero las administraciones tienen que llevarlo a cabo en un plazo máximo de dos o tres meses. La preocupante realidad es que se está llegando a los tres años desde que presentas la demanda hasta que se produce el desahucio.

- ¿Qué pueden hacer entonces los propietarios de vivienda? ¿Resignarse?

- Cada vez más, la judicatura, incluso lo solicitan los fiscales, está concediendo ya medidas cautelares de expulsión urgente cuando se produce un fenómeno de ocupación. Incluso el juez de guardia, al que yo siempre recomiendo plantear un escrito pidiendo medidas inmediatas, puede acordar la comprobación de la titularidad del inmueble y que, efectivamente, la vivienda está ocupada y, por tanto, enviar a la policía para que se cerciore que eso es verdad y, en un máximo de 72 horas, ordenar la expulsión inmediata.

- ¿Incluso si quiene ocupan la vivienda tienen menores a cargo?

- Incluso aunque hubiera situación de vulnerabilidad. Resulta que la Ley de Vivienda ha modificado la disposición adicional 7.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha dicho que en los casos de ocupación ilegal, y esto es muy importante, de ocupación ilegal, no se hace lo mismo que en materia de impago de rentas, donde se suspende la expulsión hasta el realojo. En el caso de la ocupación ilegal de vivienda el propio juez de instrucción puede dar traslado a la Administración, a los efectos de que conozca la posible vulnerabilidad, pero ojo, y aquí está el detalle esencial, sin suspensión de la expulsión. Con lo cual el escenario es muy distinto.

- ¿Cómo se prueba la vulnerabilidad?

- La Ley de Enjuiciamiento establece la posibilidad de que el ocupa o el inquiocupa admita que la Administración averigüe su vulnerabilidad. La vulnerabilidad no se puede dar por supuesta, hay que averiguarla. Pero resulta que el inquiocupa, desde mi punto de vista, está cometiendo un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal. Nosotros, en la jurisprudencia del Supremo ya hemos establecido que quien hace un contrato y al momento de hacerlo concurre un dolo coetáneo en la firma, consciente de tu voluntad de incumplirlo, eso es estafa.

- ¿Cúanto tiempo tendría que transcurrir, entonces, entre la firma del contrato y el impago para enteder que hay una estafa?

- El tema en este tipo de cuestiones está en la prueba porque el dolo no se puede demostrar, la intención del sujeto no se puede fotografiar. Entonces, se obtiene por algo que nosotros denominamos la inferencia. Se infiere que si tú firmas un contrato arrendamiento, pagas la fianza y el segundo o el tercer mes dejas de pagar, es una prueba indiciaria de que en el momento de la firma el contrato tú sabías que ibas a dejar de pagar. Cuestión distinta es que se pueda acreditar que te has quedado en el paro, que algún miembro de la familia ha tenido una enfermedad sobrevenida,... Eso no es ocupación, desde el punto de vista penal, sino incumplimiento del contrato de arrendamiento.

- ¿Cuál sería la pena asociada al delito de estafa inmobiliaria?

- Es un delito grave. Si opera la vía de la estafa y yo, como digo, en un artículo doctrinal defendí que la ocupación puede considerarse delito de estafa, estaríamos hablando de hasta tres años de prisión. Claro, si yo presento un contrato arrendamiento, aunque haya impago, pues me tengo que ir a presentar una demanda por falta de pago. A lo que si los ocupas alegan que son vulnerables, el reloj empieza a contar durante varios años y se cumple la idea inicial de impunidad: quien es inquiocupa se tira tres años sin pagar nada más que un mes de fianza y algunos más de renta.

Pero si consideramos que esto es una estafa, el arrendador podría presentar una querella criminal con petición de medidas cautelares de expulsión urgente y sería el mismo punto de partida que para la ocupación ilegal de inmueble. Que, en realidad, pese a la apariencia de legalidad, es el mismo fin con el que se están haciendo muchos contratos en la práctica y, por eso, en mi caso, he querido adelantarme para crear doctrina.

En toda Europa (Francia, Bélgica, Alemania, Italia,...) no tienen este problema. Lo resuelven en un máximo de 72 horas, como debe ser

- ¿Cree entonces que el Estado está cargando su obligación de atender el derecho constitucional a una vivienda digna sobre los hombros de los propietarios privados?

- Exacto. Ahora mismo la servidumbre la tienen los propietarios y da la impresión de que quien tiene una vivienda alquilada es una persona millonaria con posibilidades de aguantar en sus espaldas el retraso en la devolución posesoria. Y como digo, no es que no sea así, que los propietarios de vivienda, los arrendadores, no son millonarios es que, además, son vulnerables. El 90% de los ciudadanos que alquilan su casa no pueden esperar para recuperarla.

Ni siquiera aunque se trate de grandes tenedores o rentistas. Si yo tengo 12 pisos es porque he trabajado, me los he comprado y si me dejan de pagar la renta quiero expulsar a quien no paga cuanto antes. ¿O es que la gente tiene la obligación de perder dinero por tener 12 pisos? España, un país de la Unión Europea, necesita tener un sistema de seguridad jurídica, de protección al arrendatario del arrendador porque cuando en la legislación desequilibras la balanza, al final la realidad explota. Que es lo que está pasando.

- ¿Se trata de un fenómeno global o no se da en los países de nuestro entorno?

- En Europa pueden estar muy sorprendidos de cómo se está gestionando aquí el asunto de la ocupación. En ningún país de la Unión Europea se retrasan más de 72 horas en la devolución de una vivienda. Es más, en muchos países como Holanda o Dinamarca se faculta a la Policía para que si, efectivamente, se comprueba cuando llegas con el título de propiedad que en tu inmueble hay personas que no pueden entregar ningún documento que les acredite como poseedores de la misma, les echen de manera inmediata. En España, por el contrario, a la Policía le preocupa actuar por un concepto que se incluye en la legislación vigente: la flagrancia.

Ahora mismo, para que los agentes puedan expulsar a una persona sin orden judicial el delito tiene que ser flagrante y ninguna ley o norma define qué debe entenderse. En la jurisprudencia del Supremo hemos dicho que se refiere a un delito que se está cometiendo o se acaba de cometer. De manera que se puede expulsar a una persona que entra en una vivienda al momento de haberla entrado. Por eso, en la instrucción que se aprobó por la Secretaría de Estado del Ministerio de Interior sobre el fenómeno de la ocupación, se dijo que el mejor sistema para evitarla es una alarma.

- ¿Y si no quieres o no puedes permitirte instalar una alarma?

- Fuera del sistema de alarma la Policía tiene que apoyarse en otras pruebas como, por ejemplo, el testimonio de los vecinos. Aquí el problema es que si un ocupa entra en una vivienda a las 10:00 de la mañana y un vecino no denuncia la situación hastas las 18:00 de la tarde, se plantea el problema, como digo, de la inmediatez, de la flagrancia que, en mi opinión, en ese marco temporal, se cumple. Es imprescindible, sin embargo, una ley integral que la regule para que la Policía pueda actuar amparada y sin temor a equivocarse, por ejemplo, durante las primeras 24 horas desde la ocupación ilegal.