¿Quién se queda con la casa tras el divorcio en casos de custodia compartida?

Cerca de 90 mil parejas se divorcian cada año según el Instituto Nacional de Estadística. Los procesos de divorcio pueden ser de mutuo acuerdo, lo deseable, o por la vía contenciosa, lo evitable por varias razones. En el caso de que sea de mutuo acuerdo el proceso se abarata considerablemente y, lo más importante, se evita involucrar a los menores. Hay muchas cosas a la hora de disolver un matrimonio (o pareja con hijos) y una de ellas es el uso de la vivienda familiar tras el divorcio y en el caso de que el juez declare que hay una custodia compartida, algo que ya supera el 40 % de los casos.

Carmen Caro, abogada en Derecho de familia en Winkels, en declaraciones a este medio considera que «en ausencia de previsión legal y en defecto de acuerdo entre los cónyuges, la jurisprudencia ha determinado que debe aplicarse por analogía lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil, que establece: que el juez resuelva lo procedente». De este modo, es el Tribunal Supremo, como en tantas otras cuestiones del derecho de familia, es el que va marcando el camino en este sentido.

En un primer momento, la jurisprudencia intentó introducir el conocido sistema como «casa nido» que, según explica la abogada, «es un sistema de custodia compartida en el que son los progenitores los que se turnan el uso del domicilio mientras los hijos continúan permanentemente en el mismo». Pero, continúa Caro, «se terminó rechazando al quedar demostrado que era una fuente continua de conflictos y, por tanto, una vulneración absoluta del interés del menor implicado».

Ante los tribunales llegaban continuas ejecuciones por asuntos tan absurdos como la reparación o sustitución de elementos dañados o rotos, o el mejor o peor estado de limpieza de la casa que se encontraba el progenitor que iniciada la alternancia. «La solución que ha dado nuestro Tribunal Supremo es la atribución del domicilio familiar durante un plazo concreto», aclara. Para el establecimiento de este plazo, se ha de atender a los intereses en juego, en virtud del artículo 96.3 del Código Civil a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (sentencia del Tribunal Supremo 95/2018 de 20 de febrero).

Carmen Caro recuerda que el Alto Tribunal «es claro en el sentido de que, un uso ilimitado de una vivienda privativa del otro cónyuge o incluso común, no está justificado bajo ninguna circunstancia en los casos de custodia compartida, siendo lo más favorable para las partes y los menores implicados la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a favor del cónyuge más necesitado de protección durante un plazo concreto, lo más breve posible, que armonice el cambio de la realidad anterior a la futura».

Sofía Maraña, abogada de familia, recuerda que «la atribución del uso de la vivienda familiar es una de las medidas civiles más importantes de un proceso de separación o divorcio ya que permite a su titular disfrutar de la vivienda sin que sea necesario que sea el propietario». Como el tipo de custodia que se establezca (exclusiva o compartida) condiciona el derecho de uso de la misma, es habitual que los progenitores reclamen la custodia de sus hijos para así tener derecho al uso de la vivienda familiar.

Con hijos menores de edad

La atribución del uso de la vivienda familiar en el artículo 96 del Código Civil se trata, para la letrada Maraña de «un artículo muy controvertido, modificado recientemente de forma parca por La Ley 8/21 de 2 de junio para el apoyo a las personas con discapacidad, y que ha establecido el límite de la mayoría de edad para evitar la expropiación de la vivienda familiar por el progenitor a quién se le otorgue el uso de la vivienda». Recuerda que existen diferentes supuestos con distinta regulación legal. Por ejemplo, cuando la pareja tiene hijos menores de edad se establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar (aunque la casa sea propiedad privativa de quién debe abandonarla) corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad dejando así en igualdad de condiciones al marido y mujer. Además, ningún mayor de edad tiene derecho a obtener parte de pensión de alimentos mediante el uso de la vivienda.

Delia Rodríguez, abogada en Vestalia Asociados recuerda que se dan diferentes supuestos. En el caso de una pareja o matrimonio con hijos menores de edad o discapacitados, a su vez habría que diferenciar, si la guarda y custodia de los menores es compartida o exclusiva de un progenitor.

En el caso de la custodia exclusiva la atribución del uso corresponde a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, incluso cuando la casa sea propiedad exclusiva del otro cónyuge o de un tercero como recoge la STS 695/2011 de 10 de octubre.

En el caso de una custodia compartida para la atribución de la vivienda familiar habrá que sopesar cuál es el interés más necesitado de protección y quién es el propietario del domicilio familiar.

Cuando hay un hijo mayor de edad con discapacidad se le otorga un tratamiento jurídico como si fuera menor de edad.

Cuando los hijos son mayores

En cambio, cuando la pareja o matrimonio tiene hijos mayores de edad o no tiene hijos, el uso y disfrute de la vivienda corresponderá a su titular, si bien podrá acordarse judicialmente que el uso de la misma se conceda temporalmente al cónyuge no titular o cotitular del inmueble, siempre que se acredite que su interés es el más necesitado de protección.

Para ello, no basta con que exista una diferencia de salarios o recursos económicos, sino que tiene que debe fundamentarse que existen dificultades reales y efectivas para esa persona a la hora de encontrar una vivienda.

Además, el propietario sigue teniendo la obligación de responder frente a los gastos propios de la misma inherentes a la propiedad (IBI, Comunidad de propietarios…), mientras que, los gastos corrientes de la vivienda (luz, agua, etc.), serán abonados por el cónyuge que disfrute del inmueble.

Si la vivienda es de algún familiar de los cónyuges, el procedimiento para que ese tercero recupere la vivienda será el desahucio por precario. Si la vivienda alquilada se le atribuye a quien no es arrendatario, se deberá comunicar al arrendador que hay una subrogación en el contrato de arrendamiento.

Para concluir, explica Rodríguez, «lo que se discute no es la propiedad de la vivienda, sino el uso y disfrute otorgado temporalmente a favor de una de las partes, y que se extinguirá en un futuro por distintos motivos«. Estos pueden ser el cumplimiento del plazo acordado, la mayoría de edad de los hijos o por la convivencia estable con una nueva pareja, entre otros. En cualquier caso, salvo que se acuerde en sentencia un plazo concreto, continúa Rodríguez, »la extinción del uso del domicilio por cualquiera de las posibles causas legales deberá necesariamente acordarse en un nuevo procedimiento de modificación de medidas".