¿Es el derecho al aborto un derecho fundamental?

Aunque pocos temas puede haber más polémicos y comprometedores para quien escribe que el del aborto, yo me voy a atrever con él, pero solo de acuerdo con lo siguiente. Lo primero es que solo voy a opinar sobre si el derecho al aborto es un derecho fundamental o si no tiene este carácter. Y la segunda es que, aunque la ciencia pudiera decir otra cosa, me cuesta admitir que no hay vida humana desde el instante mismo en que el óvulo de una mujer es fecundado por un espermatozoide. En ese instante es indiscutible que en el interior de la mujer surge algo: se ha concebido una vida que, si sigue discurriendo por sus cauces naturales y no se malogra casual o intencionadamente, originará de manera un ser humano vivo.

En la Constitución española, el artículo clave para calificar el citado derecho es el 15, que figura en la sección 1ª de su capítulo segundo, titulado «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas», y establece que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra».

Una lectura objetiva y desapasionada de este precepto permite extraer, al menos, las siguientes conclusiones: que el derecho a la vida es indiscutiblemente un derecho fundamental; que están prohibidas las torturas, físicas o morales; que están también prohibidos los tratos inhumanos o degradantes; que queda abolida la pena de muerte, y que con respecto a esta última pena cabe que las leyes militares dispongan otra cosa para tiempos de guerra.

En este artículo 15, no se hace mención alguna al aborto. En este punto, nuestra Constitución se inscribe en la línea de las Constituciones de la generalidad de los demás países del mundo, de no incluir expresamente el derecho al aborto, con esta denominación mencionándolo como tal ni en el artículo 15, ni en ningún otro precepto de nuestra Carta Magna.

¿Basta con esto para dar por zanjada la cuestión de que el derecho al aborto no es un derecho fundamental? La respuesta es negativa. Todavía hay dos cuestiones interpretativas que resolver antes de dar la respuesta. Una claramente favorable a considerar que el aborto no solo no está incluido como derecho fundamental en el artículo 15, sino que está nada menos que implícitamente prohibido. Y otra de signo contrario y, por tanto, favorable a entender que el aborto es un derecho constitucional subsumible entre los derechos reconocidos en el artículo 15. Veamos.

Los que defienden la primera postura basan su argumentación, que ya se planteó en las discusiones constituyentes, en la determinación de los sujetos titulares del derecho a la vida, extremo éste que ya se presentaba entonces relacionado con la posible legalización del aborto.

En efecto, se enfrentaban, por un lado, quienes defendían el término «todos», establecido en el Anteproyecto de Constitución, con el fin de que pudiera incluir al nasciturus, y, por otro lado, los que proponían el empleo de la palabra «persona», para evitar que cualquier interpretación futura impidiera la despenalización del aborto, postura que asumió la Ponencia de la Comisión Constitucional del Congreso. Finalmente, en aras al consenso, en el tema de la titularidad del derecho a la vida se aceptó el término «todos» por su útil ambigüedad. Y se dejó que fuera objeto de interpretación en su día por el Tribunal Constitucional.

Como no podía ser de otro modo, el tema de la interpretación de la palabra «todos» y de la inclusión en la misma de la figura del «nasciturus» fue resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985. En esta sentencia se afirma que en el desarrollo de la gestación, «tiene una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre». El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso general, avalado por la comunidad científica y basado en estudios de las unidades de neonatología en torno a la vigésimo segunda semana de gestación». Años más tarde, la sentencia del Tribunal Constitucional STC 116/1999 reiteró que «los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el artículo 15 de la Constitución». Y agregó «esto no significa que resulten privados de toda protección constitucional. La vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, sin ignorar que la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada».

La postura que defiende el carácter fundamental del derecho al aborto se apoya en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, «de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo». En su preámbulo esta ley orgánica sostiene que «el desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar».

Como puede apreciarse, el pretendido carácter constitucional del derecho al aborto resulta, para sus partidarios, de la vía indirecta de considerarlo conectado con los derechos fundamentales a la integridad física y moral (artículo 15) y a la intimidad personal y familiar (artículo 18). En mi opinión, se fuerza inadmisiblemente el ámbito de estos derechos fundamentales cuando se intenta incluir en ellos el derecho al aborto. Y más aún si se pretende que «le contagien» su rango constitucional. La conclusión es, pues, que no es un derecho fundamental.

• José Manuel Otero Lastres es académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España