Un precedente del Tribunal de Cuentas obligó al Supremo al archivo de la querella contra el fiscal general

En febrero de 2016, Fernando Clemente, letrado en el Tribunal de Cuentas, conseguía que el Supremo anulase el nombramiento de Enrique Medina, hermano del entonces consejero del Partido Popular Javier Medina –número dos del órgano fiscalizador y presidente de una de sus secciones–, como subdirector técnico de la Dirección de Presidencia. Una plaza creada, ad hoc, el 26 de septiembre de 2013.

La Sala Tercera del Alto Tribunal, compuesta por los magistrados Luis María Díez-Picazo (presidente), Nicolás Maurandi (ponente), Celsa Pico, Jorge Rodríguez-Zapata, Pablo Lucas Murillo, José Manuel Sieira y José Díaz Delgado, fallaba tres años más tarde en favor de la reclamación instada por el funcionario, al entender que se daba una «desviación de poder» en la asignación «de la convocatoria» impugnada.

Un precedente que, salvando las distancias de tiempo e institucionales, recuerda a la reciente resolución por la que el TS anuló el ascenso de Dolores Delgado a la máxima categoría del escalafón, como fiscal Togada de lo Militar, y tras determinar que su sucesor en el cargo, Álvaro García Ortiz había incurrido en una «desviación de poder» al proponer a la candidata, finalmente confirmada por el Gobierno socialista. Como en el caso de García Ortiz, la Sala de lo Contencioso-Administrativo confirmaba, hace más de diez años, «una finalidad torcida en la convocatoria» de aquella vacante del Tribunal de Cuentas cuyo objetivo era, en realidad, «facilitar su adjudicación al señor Medina y no al candidato más idóneo para su desempeño».

También, en aquella ocasión, el asunto acabó traduciéndose en una querella por prevaricación ante la Sala Segunda del Supremo contra quienes urdieron la plaza, a medida, y la otorgaron al aspirante previamente elegido. Y, también, como ocurría este mismo lunes, en la acción instada por el Partido Popular contra García Ortiz, los magistrados de lo Penal del Alto Tribunal rechazaban la existencia de «indicios» de criminalidad en un comportamiento que ya había sido objeto de condena en el ámbito administrativo.

El «precedente» jurisprudencial

Y es que, en marzo de 2019, una vez que el hermano del consejero popular Javier Medina, Enrique, ya había abandonado el TC para incorporarse como directivo de la empresa pública Mercasa, el Supremo entendió que en la maniobra de su designación no se daba el requisito de la arbitrariedad, que permite diferenciar una ilegalidad administrativa de un comportamiento sancionable penalmente. Aunque de forma «irregular», la asignación de la plaza se produjo de acuerdo con los cauces previstos y, además, los errores cometidos fueron «corregidos» en la jurisdicción contenciosa, falló entonces el Alto Tribunal.

El precedente ha condicionado, sin duda, el Auto por el que, este mismo lunes, el Supremo decidía inadmitir la querella planteada, en este caso por el PP, contra el fiscal general del Estado. En el mismo, la Sala de Admisiones de lo Penal, presidida por el magistrado Manuel Marchena recordaba cómo, con el pretendido delito de prevaricación «no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa», sino «sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria».

Para que los actos administrativos puedan ser constitutivos de prevaricación, se requiere de un contenido decisorio que resuelva sobre el fondo del asunto con eficacia ejecutiva

Un presupuesto que no se daba para García Ortiz, como no se daba en el caso de los Medina, de acuerdo con las alegaciones que se formularon en ambas querellas. «No cabe trasladar de forma automática la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal del delito de prevaricación», aclaraban hace unas horas los magistrados de la Sala Segunda.

«Para alcanzar la tipicidad del artículo 404 del Código Penal «no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última ratio», añadían apoyándose en los antecedentes previstos en su propia doctrina.

Dos votos particulares, en contra

Sin embargo, cabe recordar que en 2019, los magistrados izquierdistas Alberto Jorge Barreiro y Luciano Varela se pronunciaron en sentido contrario a la decisión mayoritaria adoptada por sus compañeros de Sala, en un voto particular. Ambos entendieron que, en el caso de los Medina, se daban razones para investigar al querellado y a otras personas relacionadas con los órganos de gobierno del Tribunal de Cuentas que dictaron, de manera sucesiva, resoluciones que infringían «de forma patente, evidente y sugestiva» las normas administrativas previstas, provocando una situación «injusta» para el resto de aspirantes.

Tanto Barreiro, encargado de redactar el voto discrepante, como Varela que se adhirió al mismo, advirtieron que los cambios que se aplicaron en los criterios de la convocatoria –alegando una supuesta corrección de errores y, ante «la grosera ilegalidad» que suponía– permitieron dejar indebidamente desierta la plaza, publicar una segunda licitación y ajustar, esta última, como un guante, al hermano de Javier Medina, para terminar por adjudicársela.