Espejel, contra la sentencia del aborto: «No se justifica que la dignidad de la mujer pase por sacrificar al no nacido»

Si los pronunciamientos de los magistrados César Tolosa, Enrique Arnaldo y Ricardo Enríquez contra la sentencia del aborto con la que, recientemente, el Constitucional avaló la ley de plazos del Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero y blindó, por extensión, la normativa vigente tras las modificaciones incorporadas a la misma por la ministra Irene Montero, fueron contundentes, la oposición de la cuarta magistrada conservadora del órgano, Concepción Espejel, a la que ha tenido acceso El Debate en primicia, resulta inapelable. «Discrepo de que el pseudoderecho fundamental a la autodeterminación en la interrupción del embarazo que se construye en la sentencia derive del derecho a la integridad física y moral de la mujer», sostiene la magistrada en un durísimo y extenso voto particular de cincuenta páginas.

Espejel discrepa «casi íntegramente de la fundamentación jurídica y del fallo» de la sentencia con algunas mínimas salvedades. No en vano, para la veterana jurista «el recurso ha sido resuelto por un Tribunal afectado de pérdida de la debida apariencia de imparcialidad, por haber desempeñado cuatro de sus miembros» –el propio presidente Cándido Conde-Pumpido, su vicepresidenta Inmaculada Montalbán y el exministro de Justicia Juan Carlos Campo– «entre los que me encuentro, cargo público con ocasión del cual tuvieron conocimiento del asunto que ha sido objeto de la sentencia».

Una sentencia cuyo fallo, además, «debería haber declarado la pérdida sobrevenida de objeto respecto de los artículos de la Ley Orgánica 2/2010, que han sido objeto de modificación en la Ley Orgánica 1/2023», es decir, en la reciente modificación impulsada y abanderada por la ministra de Igualdad. «Al no acordarlo así, el Tribunal incurre en un claro exceso de jurisdicción al examinar el sistema de plazos en su conjunto, en vez de limitarse al análisis de la constitucionalidad de los concretos preceptos impugnados», ha señalado la magistrada.

Una posición con la que el TC «impone» el modelo «como el único constitucionalmente posible» y, una vez ha entrado en vigor un texto posterior que lo mantiene, está «blindando» dicha modalidad y «cerrando la posibilidad a cualquier otra opción legislativa, lo que excede ampliamente» su ámbito de decisión y deja «prejuzgada la decisión que pueda adoptarse» en futuras y eventuales impugnaciones de los nuevos contenidos.

Invade competencias que no tiene

El Tribunal «ha invadido competencias que corresponden con exclusividad al Poder Constituyente, al crear un pretendido derecho fundamental de la mujer a la autodeterminación de la interrupción voluntaria del embarazo, no recogido en la Constitución y que contradice, lesiona o atenta contra un bien constitucionalmente protegido como es la vida del nasciturus».

Y es que «lejos de ponderar los derechos de la mujer con la protección del bien constitucionalmente protegido», que es la vida del no nacido, el fallo dictado por la vicepresidenta Inmaculada Montalbán, avalado por la mayoría de magistrados del sector progresista, «deja el aborto en las catorce primeras semanas de gestación al exclusivo arbitrio de la mujer, sin contemplar protección efectiva alguna de la vida humana en formación, que es el supuesto ontológico sin el cual los derechos fundamentales no tendrían existencia posible».

En una sentencia que «se aparta injustificadamente» del canon de la propia doctrina del Tribunal –STC 53/1985– «reiterada en otras posteriores, que debió ser punto de partida del análisis de constitucionalidad de la Ley» y que determina un equilibrio de bienes jurídicos entre la voluntad de la gestante y la protección a la vida como derecho fundamental.

Creación de un nuevo derecho al aborto

«La labor de interpretación de la Constitución no consiste, necesariamente, en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas», afea la magistrada en su pronunciamiento particular. Al mismo tiempo, la que fuera presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha recordado que «la función del Tribunal Constitucional consiste en fijar los límites dentro de los cuales puede moverse libremente el legislador y convertir en ley sus opciones políticas, plasmar sus preferencias ideológicas y sus juicios de oportunidad».

Y es que, a juicio de Concepción Espejel, tal y como hasta ahora ha consagrado la doctrina del propio TC, «el legislador no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que ésta ofrece». Es decir que, el Tribunal «no ha de hacer las veces de propio legislador, constriñendo su libertad de disposición allí donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca», precisamente, porque «la reversibilidad de las decisiones normativas es inherente a la idea de democracia» y «consustancial al principio democrático».

Sin embargo, la magistrada se ha opuesto, sin matices, como ya lo hiciera contra la sentencia que salvó la regulación de la eutanasia, al hecho de que la misma desborde «los límites de enjuiciamiento del Tribunal Constitucional» y, en vez de «limitarse a analizar si la opción legislativa se acomoda o no a la Constitución, acaba creando, un pseudoderecho fundamental de la mujer a la autodeterminación para la interrupción del embarazo, no recogido en la Constitución, cuya creación, obviamente, compete al poder constituyente y no a este Tribunal(...)».

Del no nacido no puede predicarse una estricta titularidad de derechos (...) pero gracias a su dimensión humana, participa de la protección del derecho a la vida

El «desbordamiento» de la función controladora que corresponde al TC se reitera, también, en otros fundamentos de la sentencia que,« además de crear un derecho fundamental ex novo, analiza con carácter general el sistema de plazos, en vez de ceñirse al examen de la constitucionalidad de los concretos preceptos impugnados».

«Considero, por otro lado, que la creación de un supuesto derecho fundamental a la autodeterminación de la interrupción voluntaria del embarazo, no sería posible en cuanto contradice, lesiona o atenta contra un bien constitucionalmente protegido, como es la vida del nasciturus», sostiene Concepción Espejel en su voto particular.

«Se asienta dicha construcción, a mayor abundamiento en afirmaciones voluntaristas, de gran carga ideológica, sin justificar las razones por las que la libertad o la dignidad de la mujer precisan el sacrificio de la vida del nasciturus, al que relegan a un mero apéndice no deseado del cuerpo de la mujer, obviando que se trata de una vida humana en gestación que se encuentra, además, en situación de total vulnerabilidad e indefensión frente a una acción traumática y dolorosa que pone fin a su existencia por la mera decisión de la mujer en cuyo claustro materno se encuentra», asegura Espejel.

La vida del concebido «encierra así un valor intrínseco, sustantivizado e individualizado por tratarse no sólo de vida, sino de vida humana en fase de gestación». Por ello, a juicio de la magistrada, «no cabe, en rigor conceptual, afirmar un derecho subjetivo, referido a la interrupción voluntaria del embarazo, cuyo objeto es la destrucción de un bien jurídico como es la vida humana en formación».

Una «exclusión deliberada» del padre

La magistrada Espejel introduce, además, una crítica directa al «planteamiento que se efectúa en la sentencia, al igual que la propia Ley» avalada del Gobierno de Zapatero, «conceptuándolo como un derecho exclusivo de la mujer» con el que se asienta «la privación al padre de cualquier participación en la decisión, considerando al nasciturus como una parte más del cuerpo de la madre e ignorando que se trata de un embrión humano fecundado que porta el ADN de ambos progenitores» por igual.

Frente a ello el TEDH ha reconocido que «un padre potencial» puede presentarse como víctima de un aborto practicado a su hijo no nacido (caso Boso vs. Italia)

«La evidente y reconocida perspectiva de género, que inspira la Ley Orgánica impugnada, se refleja en la ausencia de referencia alguna al padre, o presunto padre, y en general al varón. Lo que no deja de ser contradictorio con todas las reformas legislativas que han introducido medidas dirigidas a lograr la implicación de los varones, en condiciones de igualdad con las mujeres, en la crianza y cuidado de los hijos», afea la magistrada Espejel en su voto particular.

Una suerte de políticas «de las que fue expresión relevante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la extensión del permiso de lactancia a favor de los padres, la ampliación del derecho de paternidad o el reconocimiento de permisos y licencias para la conciliación de la vida familiar, laboral y personal, y, por supuesto, el derecho a investigar la paternidad que reconoce el art. 39.2 de la Constitución, en coherencia con el principio de corresponsabilidad que contempla el art. 5.2.b) de la Ley».

Sin embargo, «entre las políticas públicas a las que la Ley Orgánica 2/2010 alude no se contempla ninguna encaminada a implicar en la crianza y educación de los hijos al varón, implicación que debería comenzar ya en la fase de gestación, potenciando los instrumentos adecuados para que la mujer pueda exigir del padre la asunción y el cumplimiento de las responsabilidades que se derivan de la paternidad, actuación pública, que trasciende el reconocimiento legal del derecho a investigar y exigir la prueba de paternidad y que resultaría corolario lógico de los últimos desarrollos legislativos habidos en materia de igualdad entre hombre y mujer, y de conciliación de la vida personal, familiar y laboral», concluye.