Magistrados y fiscales advierten que la Ley de Amnistía aprobada no garantiza la impunidad «total e inmediata» de Puigdemont

Una amnistía «total e inmediata» para Carles Puigdemont está fuera del alcance tanto de Junts como del Gobierno. Los juristas, jueces, magistrados, fiscales, procesalistas y expertos en derecho comunitario consultados por EL DEBATE lo tienen claro: la Ley aprobada este jueves en el Congreso no garantiza la inmunidad plena del líder de Junts pese a las cesiones del PSOE a todas la exigencias de los separatistas catalanes. Además de los delitos de terrorismo y posible traición – ambos de naturaleza transacional, que pesan sobre él en las causa de Tsunami Democràtic y el caso Voloh– hay varios flecos que condicionan la aplicación directa de la norma y, con ello, la posible vuelta de Puigdemont a España, bien como candidato de su partido a las elecciones catalanas, a riesgo de ser detenido si para entonces no ha entrado en vigor el borrado penal en curso, bien como cabeza de lista de la formación a las próximas europeas.

En este último caso, son varias las voces que ponen en duda que el prófugo pudiese acceder de nuevo a un escaño en la Eurocámara sin cumplir con el trámite de acatamiento constitucional ante la Junta Electoral Central (JEC), que se saltó en la ocasión anterior. Pese a estar aprobada la amnistía para entonces, la suspensión de los efectos de la misma podría extenderse, también, a las medidas provisionales como la orden de búsqueda y captura nacional a través de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

«La ley de amnistía contiene dos órdenes al juez. Por una parte le ordena que abra un incidente (un miniproceso), con audiencia de las partes, para decidir si la amnistía es aplicable al caso. Si lo es, archivará la causa. Todo ello hay que hacerlo en dos meses. Son los artículos 1 y 11 de la norma», señala el magistrado Jaime Lozano. «Sin embargo», añade Lozano, consciente de que el Supremo, o cualquier juez con una causa abierta contra el procés, «puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad o una cuestión prejudicial europea sobre el primer escenario», el legislador «ordena al juez que, aunque la plantee, levante las medidas cautelares o de búsqueda que tenga emitidas, incluso la Euroorden de detención. Esto es el artículo» de la amnistía.

«Ahora bien, el juez puede plantear dudas no sólo sobre la primera cuestión sino, también, sobre la segunda. Es decir, en el mismo auto, puede preguntar al TJUE tanto si la amnistía (artículos 1 y 11) es acorde al Derecho comunitario como si la orden de levantar medidas de inmediato (artículo 4) lo es. Y, mientras tanto, dejará de aplicar dichos preceptos por el efecto suspensivo que se genera», advierte Lozano.

«Con independencia de lo que en cada caso haga cada juez que deberá decidir como entienda que debe hacerlo», aclara el magistrado, «caben posibilidades procesales reales y ortodoxas» para poner freno a una amnistía automática. «El Derecho Europeo no es tan tonto como para que pueda ser sorteado cuando le dé la gana a cualquier legislador nacional», apostilla.

Un detalle en el que reparaba uno de los dos dictámenes opuestos emitidos por el Consejo General del Poder Judicial, a petición del presidente del Senado, para su deliberación en el Pleno previsto el próximo día 21 de marzo. La vocal izquierdista Mar Cabrejas detectaba hasta cuatro escollos en el texto de la Ley de Amnistía, aprobada este jueves en el hemiciclo, que impiden blindar a Puigdemont. Cabrejas es consciente de que el Supremo y los tribunales españoles con causas abiertas sobre el 1-O tendrán la última palabra en la aplicación de la norma, diga lo que diga el relato político de sus artífices: «Modular o eliminar el efecto suspensivo de la cuestión prejudicial no parece que esté al alcance del legislador nacional», advierte la consejera en sus conclusiones.

Una tesis sobre la que no alberga ningún género de dudas Eligio Hernández, el que fuera fiscal general del Estado con José Luis Rodríguez Zapatero. «El Tratado de la Unión Europea regula que el planteamiento de una cuestión prejudicial por un juez español ante el TJUE suspenderá la aplicación de la amnistía, como de cualquier otra norma cuestionada», declara Hernández a EL DEBATE.

El concepto amplio del terrorismo

Así las cosas, la omisión consciente de cualquier referencia de la Ley de Amnistía al Código Penal español para referirse sólo a la Directiva 2017/541 de la Unión Europea, pese a la euforia de sus impulsores, no deja de ser un problema añadido para quienes aspiran a beneficiarse de ella. No sólo porque, como ya se ha señalado desde el ámbito jurídico no cabe que un Gobierno «rebaje unilateralmente el nivel de persecución eficaz y efectiva del terrorismo en la Unión Europea», sino porque el mismo concepto terrorismo responde a una fórmula «excesivamente abierta» que no permite hacer una lectura concreta sobre personas concretos y hechos concretos, lo que hace más compleja su individualización y plantea «dudas aplicativas» severas.

Por ejemplo, de acuerdo con la Directiva invocada en la Amnistía se entiende el terrorismo como «una forma especialmente grave de delito» que persigue un objetivo específico. Una definición que incluye el «intimidar gravemente a una población y obligar indebidamente a un Gobierno o a una organización internacional a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto», según destacan varios expertos consultados por este diario. Pero, en el marco europeo, también se considera terrorismo la «destrucción masiva de bienes públicos o privados que cause un grave daño patrimonial, realizada con los fines propios de este delito»; o, la «tenencia de explosivos», de acuerdo con los criterios de varios mecanismos vigentes contra el terrorismo, como convenios, protocolos o la Resolución 1566 (2004) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Por lo tanto, aquellos jueces que estén investigando en la actualidad cualquiera de los delitos de terrorismo que sobrevuelan las protestas de la plataforma Tsunami Democràtic contra la sentencia del procés, en 2019, en Cataluña, podrán seguir investigando los más graves, y plantear una cuestión prejudicial que impide la amnistía del resto, alegando una vulneración de la propia Directiva 2017/541 en la que se han apoyado socialistas y separatistas para dar forma al texto de la Proposición de Ley avalada por el Congreso.

La malversación «sin ánimo de lucro»

A todo lo anterior hay que sumar que con el resultado de las enmiendas, la malversación que el Gobierno aspira a amnistiar al independentismo catalán quedó fijada, previa reforma del Código Penal para rebajar sus consecuencias, cuando «no haya existido propósito de enriquecimiento». «No se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a las finalidades previstas» para el dinero público cuando, al margen «de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial», matiza a continuación la norma.

Aún así, se plantea un gran problema para los separatistas que, como Puigdemont, han sido procesados o están investigados por malversación. No en vano, la doctrina asentada en el ámbito comunitario persigue la apropiación indebida que es necesaria, de entrada, para que se después se produzca el «desvío de fondos públicos». Para Europa no importa si el destino de dicho desvío pasa por incrementar el nivel de vida de quien lo comete o contribuir en la declaración de la república catalana. El mero de hecho de gestionarlos de manera irregular es lo que debe ser perseguido y castigado más allá de la coletilla del «beneficio patrimonial particular» que PSOE y Junts han incorporado.

La Directiva (UE) 2017/1372 condena la malversación al margen de a qué se destine el dinero, una vez que ha sido desviado de su destino inicial

Por esta razón, resulta que, con la redacción inicial de la Amnistía que rechazó Junts, dejando caer el primer intento de aprobación parlamentaria de las enmiendas, hace algo más de un mes, a la entrada en vigor del texto, en materia de malversación los tribunales tenían dos únicas opciones: aplicar la amnistía de manera directa o plantear una cuestión prejudicial por vulneración de la Directiva (UE) 2017/1371. Ahora, con el nuevo texto que irá al Senado «se le abre una tercera», apunta el magistrado Jaime Lozano, que pasa por «no amnistiar y seguir» con la investigación de la causa «sin necesidad siquiera de plantear cuestión prejudicial, al entender que sí hay enriquecimiento personal y que por tanto no corresponde la amnistía».