Los tres argumentos del TC para borrar la malversación de los ERE: actos políticos impunes, culpa limitada y beneficio de la cosa juzgada

El Tribunal Constitucional (TC) se prepara para reinerpretar, a la baja, las consecuencias penales que fueron impuestas a la cúpula socialista del PSOE de Andalucía, por desviar fondos públicos asignados a los parados de la comunidad autónoma, para fines distintos de aquellos para los que estaban previstos. Lo hicieron a través de una partida presupuestaria –la 31L– que bajo un «absoluto descontrol» alimentó, durante más de diez años, una red clientelar de empresas en crisis, rescatadas por los Gobiernos de Manuel Chaves y José Antonio Griñán.

El Pleno de la Corte está convocado, el próximo martes día 2 de julio, para validar el borrador de sentencia al que ha tenido acceso El Debate, del que es ponente la magistrada y vicepresidenta Inmaculada Montalbán. Como ya sucedió con el fallo aprobado para exonerar a la exconsejera Magdalena Álvarez del delito de prevaricación, se darán los argumentos necesarios a favor de que el de malversación quede reducido a la mínima expresión.

Aunque la propuesta irá personalizada para amparar el recurso presentado por la ex viceconsejera Carmen Martínez Aguayo, condenada a 6 años de prisión, el aval del bloque izquierdista del TC actuará como un 'indulto encubierto' extensible a los dos ex presidentes autonómicos que fueron sentenciados en la pieza política de los ERE, la mayor trama de corrupción institucional de nuestra democracia.

Culpa limitada: la Consejería de Empleo

El Constitucional ha dado forma, para ello, a una construcción jurídica que se apoya en un triple argumento. El primer motivo, el hecho de que sólo podrá entenderse que se dio tanto la culpa necesaria, como la responsabilidad suficiente derivada de ésta para ser castigados, en el caso de aquellos políticos o altos cargos que –durante el reparto de los más de 680 millones de euros canalizado a través de los «fondos de reptiles»– tuvieron una vinculación directa con la Consejería de Empleo responsable de repartirlos. El mecanismo se articuló a través de las transferencias presupuestarias efectuadas a favor de la Agencia IDEA que, en la práctica, fue el organismo encargado de hacer los repartos y los pagos sin fiscalizar.

Porque aunque se reconozca que fueron muchos los cargos y mandos que tuvieron conocimiento de que las ayudas empresariales no se ajustaron a los criterios mínimos del procedimiento previsto para este tipo de situaciones excepcionales, como lo fueron los ERE empresariales declarados por empresas en precario, Montalbán entiende, y su postura recibirá el respaldo suficiente para salir adelante, que ello no es suficiente para castigarlos.

No sólo porque la «omisión» de un deber, en este caso de vigilancia, no debería recibir el mismo castigo que la «acción» que dio origen al desvío; sino porque, y esto es lo llamativo, se justifica que fueron los defectos «inherentes» al propio «sistema de presupuestación legalmente establecido» los que amplificaron el «riesgo» de que se diera el fraude que, finalmente, se cometió.

Actos de Gobierno, sin control judicial

El segundo de los focos de la polémica, el hecho de que no cabe declarar leyes ilegales aquellas normas presupuestarias aprobadas por los Gobiernos socialistas de Chaves y Griñán, entre los años 2000 y 2009, bajo la premisa de que las mismas no responderían a una función legislativa propiamente dicha ya que ésta consideración arrancaría en el momento de recepción del proyecto de ley en el Parlamento según el Estatuto de Autonomía.

Esto es, el ala mayoritaria del TC está consolidando una diferencia entre lo que serían los actos materiales o «actos de contenido», que quedan configurados como una decisión de naturaleza política, y los actos procesales o normativos que estarían inexorablemente vinculados y condicionados por una normativa previa y que, entonces y sólo entonces, pueden ser objeto de un control judicial posterior.

Así las cosas, de acuerdo con el critero de la magistrada Montalbán, y el de los seis magistrados más que darán su aval a la ponencia, las decisiones tomadas para el reparto de los fondos no responderían a una función legislativa propiamente dicha (ya que la misma comenzaría en el momento de recepción del proyecto de ley en el Parlamento según el Estatuto de Autonomía) y, por lo tanto, quedarían fuera de una posterior fiscalización judicial.

El beneficio de la cosa juzgada

Por si fuera poco lo anterior, además, todos aquellos que se vean favorecidos por el nuevo marco creado por la vicepresidente del TC para la ocasión supondrá un beneficio extra, un 'indulto encubierto' de facto, para que quienes hayan sido juzgados en cualquiera de las causas derivadas de la pieza principal de los ERE, más de un centenar de ellas, o de ésta misma, no vuelvan a sentarse de nuevo en el banquillo.

Y esto, gracias a una interpretación a la carta del principio de ne bis in idem que opera en Derecho Penal para que aquellos hechos que ya fueron juzgados no puedan volver a serlo, aunque la condena o la absolución derivada del último escalafón del primer juicio, pudiera verse modificada. Es una prohibición expresa que impide que cualquier persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

O, lo que es lo mismo, se trata de un requisito procesal en virtud del cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o bien no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto, según «la utilización de aspectos/conceptos que no sólo afectarían al principio de legalidad ordinario [sometido al canon de calidad y previsibilidad de la norma en el marco establecido» por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del propio Constitucional (TC).