¿Mercenarios o voluntarios? Los combatientes extranjeros en Ucrania

El pasado 27 de febrero, el ministro de exteriores de Ucrania anunció la creación de la Legión Internacional de Defensa Territorial de Ucrania, abierta a todos aquellos extranjeros que estén dispuestos a combatir en el conflicto al lado de Zelenski.

A tales efectos se articuló un sencillo procedimiento explicado en las páginas web de ukrforeignlegion.com y fightforua.org, por el cual se puede uno alistar en dicha Legión Internacional, contactando incluso vía WhatsApp. Desde el lado ruso puede destacarse que, en una reunión del Consejo de Seguridad el 11 de marzo, Putin aprobó la participación de voluntarios en sus filas para combatir en Ucrania.

La cifra filtrada por el ministro de Defensa del Kremlin, Sergei Shoigu, es de 16.000 voluntarios procedentes de Siria, Chechenia y Serbia. Desde el punto de vista del ius in bello, la participación de estos voluntarios plantea las siguientes preguntas: ¿son mercenarios? ¿Podría un ciudadano español participar en el conflicto?

Este debate se ha avivado aún más con la muerte del general ruso (equivalente en nuestra nomenclatura a general de brigada) Andrei Shukovetsky –veterano en los conflictos de Chechenia, Georgia y Siria– el pasado 28 de febrero, abatido, al parecer por un extranjero cerca de Mariúpol.

Su muerte fue confirmada por el diario Pravda el 3 de marzo; certificación importante dada la batalla informativa que se está librando y en la que, al tiempo de escribir estas líneas, hay medios que apuntan la muerte de otros dos generales: Vitaly Gerasimov (no confundir con el equivalente al JEMAD ruso) y Andriy Kolesnikov. También en tiempos recientes con ocasión de la lucha en contra y a favor el Daesh, hubo no pocos voluntarios europeos combatiendo en el Kurdistán, resto de Irak y Siria.

Las dos vías

Que las partes enfrentadas intenten sumar a su esfuerzo bélico a personal extranjero ha sido una constante a lo largo de la historia. Esta apertura puede hacerse a través de dos vías: la primera y más básica pagando los servicios de un grupo de profesionales de la guerra, cuyo adiestramiento puede decidir el resultado del conflicto. A título ilustrativo, podríamos traer a colación los servicios prestados por los mercenarios suizos desde la Baja Edad Media y el Renacimiento a monarcas de todo el tablero continental. También podría citarse en el marco del siglo XIX a la Legión Británica en tierras hispanoamericanas en vías de emancipación.

La segunda vía, de cariz más práctico, ideológico, romántico incluso religioso, ha sido la de conformar en el seno de los ejércitos unidades de voluntarios extranjeros, o propiciar su mezcla con los propios nacionales. Ejemplos dispares que manifiestan la diversa motivación de esta segunda vía pueden ser los alemanes, valones, italianos o algunos ingleses integrados en los tercios de la monarquía hispánica; o por razones prácticas la Legión Extranjera –herramienta fundamental de la política colonial francesa a partir de 1831–; o los que han integrado el Tercio de Extranjeros desde su creación por Real Decreto de 28 de enero de 1920, para dar una mayor efectividad al Ejército en África y reducir las bajas entre soldados de reemplazo.

En tiempos más recientes, con el desarrollo del libre mercado, y por el desgaste que produce un conflicto armado ante la opinión pública, o la intención de desligar al Estado de una eventual responsabilidad internacional, han proliferado las Empresas Militares y de Seguridad Privada.

Ejemplos son Academi (antes llamada Blackwater) o el Grupo Wagner. Son sociedades de carácter mercantil que prestan servicios directa o indirectamente ligados al uso de la fuerza armada y logística militar cuyas actividades han suscitado muchas controversias desde el punto de vista ético y jurídico, cuyo análisis merecería un artículo más extenso.

¿Quién es el combatiente extranjero?

Para que pueda catalogarse como mercenario a un combatiente extranjero con arreglo al Derecho Internacional Humanitario y, por tanto, desprovisto de la protección que se otorga a los que tienen el estatuto de combatientes y prisioneros de guerra, han de concurrir en su persona los siguientes requisitos de acuerdo con el art. 47.2 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales de 1977:

• a) que haya sido especialmente reclutado, localmente o en el extranjero, a fin de combatir en un conflicto armado;
• b) que, de hecho, tome parte directa en las hostilidades;
• c) que tome parte en las hostilidades animado esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por una parte en conflicto o en nombre de ella, de una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares a las fuerzas armadas de esa Parte;
• d) que no sea nacional de una Parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una Parte en conflicto;
• e) que no sea miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto y
• f) que no haya sido enviado en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas por un Estado que no es parte en conflicto.

En consecuencia, no son mercenarios los extranjeros que pasen a formar parte de la Legión Internacional de Defensa Territorial de Ucrania, toda vez que no se da el provecho personal (de índole económica) y están encuadrados dentro de las fuerzas armadas de una parte en conflicto. Por este mismo motivo Putin, en la citada reunión del Consejo de Seguridad ruso, ha aludido a que esos 16.000 voluntarios carecían de motivación económica.

La posición neutral

Otra cuestión es que con arreglo a las legislaciones de los distintos países se prohíba o dificulte la participación de los propios nacionales en fuerzas armadas extranjeras. De acuerdo con nuestra legislación, el art. 591 del Código Penal tipifica como delito que compromete la paz o la independencia del Estado –castigado con la pena castigado de prisión de ocho a quince años si es autoridad o funcionario, y de cuatro a ocho si no lo es–, al que ejecutare cualquier acto que comprometa la neutralidad del Estado o infringiere las disposiciones publicadas por el Gobierno para mantenerla.

Ahora bien, al enviar armas al gobierno ucraniano y no conocerse indicaciones específicas sobre el particular por parte del gobierno español, no se adopta una posición neutral, motivo por el cual cualquier español (que no sea militar o miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pues en el caso de los primeros implicaría, según las circunstancias y motivaciones, la comisión de alguno de los delitos contra los deberes de presencia y de prestación del servicio previstos en los artículo 56 y siguientes del Código Penal Militar) que quiera alistarse podría hacerlo.

Cuestión distinta son los crímenes de guerra que pudieran cometerse, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción española de acuerdo con el art. 23.4 a) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Con carácter previo a la internacionalización del conflicto, y en un momento en el que los países europeos todavía guardaban en mayor o menor medida actitudes neutrales y comedidas, la Audiencia Nacional detuvo e investigó a ocho españoles de ideología comunista (como se desprende de sus redes sociales) que habían estado en la región de Donbás combatiendo al lado de los grupos armados prorrusos. En ese caso se archivaron los procedimientos y fueron puestos en libertad, ya que en ese momento las organizaciones con las que combatieron no estaban reconocidas por ningún Estado, si bien el gobierno ucraniano las había catalogado como terroristas.

La Legión Internacional está recibiendo muchas peticiones de particulares sin apoyos decididos de los diferentes gobiernos. En el ámbito del Reino Unido, después de unas declaraciones de Liz Truss a finales de febrero apoyando la participación de voluntarios británicos, Boris Johnson puntualizó que no era conveniente viajar a Ucrania y que a su vuelta podrían ser juzgados con arreglo a las leyes antiterroristas del Reino Unido.

Con participación extranjera o sin ella, podemos destacar con Michael Walzer, que la guerra siempre es juzgada dos veces: la primera en relación con las razones que tienen los Estados para entrar en combate, la segunda en función de los medios con que llevan a cabo su designio.

*Cristóbal Moreno es Doctor en Derecho y Oficial del Cuerpo Jurídico Militar