Roe vs. Wade, no more

Llevo tres días leyendo todo tipo de comentarios sobre la reciente sentencia de la Corte Suprema Estadounidense revocando la decisión de «Roe vs. Wade», que estableció el derecho constitucional en los EE.UU. a abortar. Mas allá de constatar que, en nuestro querido País, el desconocimiento, por profundo que sea, nunca es un impedimento para largar diatribas, o, parafraseando el dicho, «de Futbol, toros o decisiones de la Corte Suprema norteamericana todo el mundo opina», creo que incluso los comentarios mas doctos se guían mas por el deseo de un resultado u otro que por el deseo de interpretar que ha decidido el tribunal y por qué. Parto de la base, que sin duda no es universalmente aceptada, que los jueces están para aplicar las leyes a casos específicos, no para legislar, ni para torcer los principios jurídicos a efectos de obtener el resultado que les conviene. En este contexto, el activismo jurídico esta fuera de lugar. Si alguien quiere cambiar las leyes, que legisle. Si alguien quiere cambiar una constitución, que proceda por los mecanismos establecidos en cada Carta Magna. Hacerlo a través de sentencias judiciales supone usurpar el derecho de la ciudadanía a regir su destino. Con esto en mente, comienzo el relato:

Roe vs. Wade

En 1973, en una sentencia que continua siendo una de las decisiones mas cuestionadas en su larga historia, la Supreme Court (tribunal supremo y constitucional en uno), en un «ejercicio de poder judicial al desnudo» (Justice White), decidió reinterpretar la constitución estadounidense para encontrar un derecho al aborto, a pesar de que la propia sentencia admitía que no existía referencia explicita o implícita a ese derecho. De hecho, el tribunal tuvo que coger una especie de Thermomix jurídica y alegar que el derecho al aborto surgía de supuesto derecho a la privacidad, que surgía de una lectura retorcida de las siguientes enmiendas de la constitución estadounidense: La primera (derecho de asociación, religión et al.); la cuarta (derecho a evitar allanamientos injustificados); la quinta (protección de proceso debido); la novena (derechos inherentes no mencionados en el texto); y, finalmente, la decimocuarta(extensión de quinta enmienda a los estados).

En uno de los ejercicios mas agresivos de legislación judicial que se recuerdan, la Corte impuso unos estándares sobre la protección del derecho al aborto, centrando su salomónica división entre los derechos entre la madre y el no-nato en la viabilidad del feto y creando una autentica ley orgánica de la nada para guiar las restricciones en el derecho a restringir el aborto. Incluso los mas fervientes defensores de la decisión se ruborizaron de la incursión legislativa de la Corte.

Planned Parenthood vs. Casey; Stare Decisis

Casi 20 años mas tarde, En «Planned Parenthood vs. Casey», otra Corte Suprema, con un poco mas de rubor intelectual, mantuvo esencialmente el derecho al aborto, limitando su razonamiento a una lectura expansiva de la 14ava enmienda que prohíbe a los estados «privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal». Incluso negando la lógica interna de Roe, la Corte en Casey concluyó que el peso de los precedentes judiciales justificaba mantener la parte esencial de Roe –que un estado no podía proteger constitucionalmente la vida de un feto antes de la «viabilidad»–. Aunque eliminó el esquema trimestral establecido por Roe, Casey prohibió a los estados establecer leyes que significaran un «lastre injustificado» en el derecho a abortar. La Corte se olvidó de definir que lastres son justificados o no, y casi todos los casos desde esa fecha se han centrado en definir, sin mucho éxito, esos limites.

Los siguientes 30 años de jurisprudencia han llevado por fin a la Corte a tener que confrontar sus contorsiones de razonamiento y enfrentarse a la cuestión central que Roe resolvió de un plumazo sin ningún sustento lógico o jurídico. Como los propios defensores del aborto argumentaron en el caso, la ley en cuestión del estado de Mississippi, que limita los abortos mas allá de las 15 semanas de embarazo, era incompatible con Roe y con Casey. La aprobación de la ley implicaba la muerte de Roe vs. Wade. 26 Estados apoyaron a Mississippi en su petición.

En su opinión escrita la Corte hace un repaso exquisito del estándar aplicable para guiar su decisión. La constitución dice lo que dice. Si una corte quiere ampliar los derechos no descritos en la constitución, debe hacerlo basado en unos principios claros, léase que deben ser «derechos profundamente establecidos en la historia y la tradición del País» y deben ser «implícitos en el concepto de una libertad ordenada». Tras un detallado repaso sobre esas dos cuestiones, se concluye que en este caso no se dan ninguno de esos supuestos, con lo cual, el rol del sistema judicial debe ser devolverle al poder popular, democráticamente elegido, el estándar que quiere adoptar para regular los derechos, sobre todo en un tema tan divisivo y controversial como es el aborto.

Contra el argumento de la decisión de la Corte en Casey de que existe «un derecho inherente a tomar decisiones intimas y personales que son centrales a la dignidad y autonomía de la persona, y que en el corazón de la libertad esta el derecho a definir uno mismo su concepto de existencia, significado del universo y del misterio de la vida humana», el Juez Alito, escribiendo la sentencia para la mayoría de la Corte, contesta «mientras los individuos tienen ciertamente la libertad de pensar y decir lo que quieran sobre la existencia, el significado, el universo y el misterio de la vida humana, eso no quiere decir que puedan actuar de acuerdo a esos pensamientos…. Lo contrario llevaría en su extremo a crear derechos fundamentales en el uso de drogas, la prostitución o conductas similares». Citando al gran juez Antolin Scalia, la Corte concluye que «la permisividad del aborto, y sus limites, debe ser resuelto como todas las preguntas importantes en nuestra democracia: por ciudadanos tratando de convencerse los unos a los otros, y luego votando».

Central en la decisión de la Corte, y diferenciando el aborto claramente de otros casos de derechos civiles, pesa el hecho que en el caso del aborto son dos los intereses que compiten, el de la madre y el del no nato. Para ser justos, esta competencia fue admitida incluso por la Corte en Roe. Roe utilizo la muleta de la viabilidad para resolverla. El tiempo ha demostrado que esa vara no se sostiene de ningún modo. Lo que la Corte Suprema ha hecho en su opinión de «Planned Parenthood», por sorprendente que parezca, ha sido des-judicializar el aborto y devolverle a cada estado, a través de su proceso electoral, legislativo y constitucional el derecho a decidir en que medida quiere proteger, regular o limitar el aborto. Esencialmente, la Corte se niega a defender una «teoría de la vida».

En un intento por amedrentar a la Corte, los defensores del status quo han alegado, con particular énfasis, en las consecuencias de la opinión. Alegando que un retroceso en el campo del aborto crearía, de facto, una nueva subyugación económico-social de la mujer, los pro abortistas han querido usar un argumento centrado en las consecuencias contra la mujer de una decisión como la adoptada. Inteligentemente, la Corte ha resaltado que, en las ultimas elecciones legislativas las mujeres representaron el 55 % del electorado en Mississippi y, como tal, participan activamente en las decisiones que su estado adopte. Pero esa misiva no obtiene respuesta, pues implícita en ella estaría aceptar el hecho de que muchas mujeres se oponen al aborto y cancelaría el esfuerzo de muchas de estas organizaciones de abrogarse el derecho de hablar por todas las mujeres, colectivizándolas bajo su manto sin tener que pedirles su opinión.

• Ignacio Foncillas es abogado que ejerce en Miami