Dos maestros del Derecho: Enterría y Menéndez

En 1997, E. García de Enterría y A. Menéndez publicaron El Derecho, la Ley y el Juez. Dos reflexiones sobre la formación, situación y porvenir del sistema democrático, el Estado de derecho, la relación entre Derecho y Justicia y el juez como garantía última de la efectividad del sistema.

Para Enterría no existía alternativa a la democracia como forma de ordenación de las sociedades humanas. Esta opción se había convertido en indiscutible, un paradigma universal tras la caída del comunismo. Dos formas de Gobierno eran ya solo posibles: democracia y autocracia. La primera es nuestro destino, afirmaba, pues sólo con ella se puede reconocer legitimidad al poder político.

En efecto, después de las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, la idea democrática venía imponiéndose en nuestro mundo occidental y con ella emerge la Ley como instrumento de ordenación sistemática y limitación del poder. Salir de este esquema supone adentrarse en formas de tiranía de mayor o menor intensidad. Ahora bien, la pulsión del ejercicio del poder hemos aprendido que no siempre se dirige hacia la autolimitación, sino todo lo contrario, de ahí la predicada fragilidad del sistema.

Recuerda Enterría las fuentes y procesos que posibilitaron este cambio decisivo para el curso de la civilización. Desde Locke a Rousseau y Constant, concluyendo que sólo a la Ley los hombres deben la justicia y la libertad. La democracia encuentra así su expresión en la Ley, obra de la voluntad general y ordenada en la articulación recíproca de los derechos de los ciudadanos entre sí. La legalización del poder incluye, según apostilla, a la justicia, en la que se destierra definitivamente su atribución estamental a ciertas castas. Todos somos iguales ante la Ley y la justicia será la aplicación de la Ley, a cuyo efecto se hace obligatoria la motivación de la Sentencia, de modo que aparece su función de particularización al caso concreto. Esta viene a ser la ecuación y también la garantía. El hito revolucionario que supuso el principio de legalidad y la separación de poderes.

Una importante advertencia: el uso alternativo del Derecho. Creación italiana que ha tenido éxito en nuestro país. Una tendencia cada vez más presente, constructivistas los hay ya por todos sitios, que consiste esencialmente en justificar cualquier interpretación de las normas desde criterios ideológicos o de oportunidad. En Hispanoamérica algunos hemos vivido esa anteposición de las necesidades ineluctables a la Ley. Superar la Ley para, en definitiva, elevar la política sin control o limitación, un proceso que ha arrojado resultados devastadores en no pocos países.

Por su parte, D. Aurelio Menéndez advierte que Derecho y Justicia son cosas distintas y operan en planos diferentes, pues esta última no es más que una instancia de valoración del Derecho, ese sistema de normas de carácter imperativo y exigencia inexcusable, es decir, la norma como exigencia inexcusable de realización eficaz e insuperable, diferenciada de los usos sociales.

El Derecho nace con la pretensión de realizar un tipo concreto de convivencia humana. El ordenamiento jurídico marca así las normas de conducta, los límites dentro de los cuales quedan los amplios o estrechos límites de nuestra libertad, haciendo posible la vida colectiva. Se nos recuerda que existe, claro está, la pura utilización egoísta e instrumental del Derecho, y tal vez por eso Menéndez no acaba de ver la justicia como una nota esencial del Derecho. Su referencia a Clarín, Ganivet o al propio Unamuno, quienes no mostraron gran consideración por el Derecho, evidencia su desconfianza sobre la relación entre Derecho y Justicia. Tal vez porque tuvieron presente aquella máxima de Napoleón, consistente en que leyes de circunstancias son abolidas por otras circunstancias. El propio Peces Barbas sostuvo que constitucional será lo que diga el Tribunal Constitucional, así que sólo es necesario colocar en dicha instancia a las personas adecuadas, o mejor dicho, inadecuadas, para que la propia Constitución diga lo que sus mandatarios quieran que diga.

Menéndez acaba recordando la obra El Derecho dúctil, de Zagrebelsky, y advierte del conflicto que cualquier concepción de lo jurídico y lo justo genera entre la búsqueda de la certeza o seguridad del Derecho y la realización de la justicia ¿Sumisión de los jueces a la ley o máxima afirmación de un Estado constitucional confiado a los jueces, que compromete la misma base legislativa o parlamentaria del Estado de derecho? He aquí el problema, concluye.

Décadas después estamos donde siempre, pero no nos engañemos, en peor situación. Todos estamos, incluidos los togados y los futuros togados, expuestos a fuerzas y doctrinas que, con seguridad, empujan para aceptar cualquier desvarío del constructivismo o los usos alternativos del Derecho, en nombre de un noble fin: la igualdad, la justicia, el interés general, la convivencia, la inclusión, etcétera.

Las reflexiones de estos dos grandes maestros ilustran sobre el Estado democrático y de derecho. Una breve pero intensa lección sobre sus fundamentos, articulación y desarrollo histórico, social e intelectual. Muy útil para comprender, vistos los acontecimientos y el desprecio que hasta los teóricos protectores dedican ya a la Ley, el desmantelamiento de la Res Publica. Un proceso acelerado por nuevos-viejos colectivismos, también factores externos, geopolíticos y de conveniencia de la nueva y clase dirigente.

• Juan J. Gutiérrez Alonso es profesor de Derecho administrativo