Parece que no aparecerá el escaño perdido

En esta semana el Tribunal Constitucional tenía que decidir el recurso sobre el recuento del voto CERA que fue declarado nulo en Madrid para ver si el PSOE puede recuperar el escaño 122 que le había sido inicialmente asignado, pero que tras el escrutinio definitivo de los indicados votos fue atribuido al PP y hoy es el 137 del Partido Popular. Para ciertos juristas, entre los que me encuentro, fue una gran sorpresa que el recurso hubiera sido admitido a trámite por el Tribunal Constitucional. El hecho de que en las tres instancias anteriores hubiera sido rechazada la admisibilidad y la no alegación de hechos concretos en los que fundamentar la revisión del recuento eran argumentos suficientes para inclinarse por la inadmisión.

Pero por no entrar en el fondo del asunto, sino solo en su admisión a trámite, dicho pronunciamiento del Tribunal Constitucional no tendría especial relevancia, de no ser, porque, como se acaba de indicar, el tema fue resuelto en el mismo sentido de rechazar el recuento en las tres instancias anteriores. A lo que debe añadirse que, como recuerda María Jamardo en El Debate del 27 de julio pasado, desde la nueva composición del citado Tribunal de las 85 sentencias que dictó en cuestiones de relevancia jurídico-política, social y económica, en ninguna de ellas le ha dado la razón al Partido Popular. ¿Porque no la tenía? No puedo decirlo porque no estudié los temas. Pero esta vez seguí más de cerca la cuestión y vistas las alegaciones de las partes, la propuesta del Fiscal del Tribunal y la última redacción de la magistrada ponente, todo parece indicar que, al igual que decidieron las tres instancias anteriores, el Tribunal Constitucional debería desestimar las pretensiones del PSOE.

Y es que estos días se han dado a conocer las alegaciones del PP para oponerse al fondo de asunto. Y cuando uno las lee equipado con el bagaje personal del Derecho que estudió no puede menos que ratificar sus primeras impresiones de que lo procedente hubiera sido inadmitir la pretensión del partido socialista.

En efecto, la demanda de revisión del escrutinio no se fundamenta en vulneraciones concretas de determinados votantes cuyos votos fueron declarados nulos indebidamente de acuerdo con la ley electoral. En absoluto, se trata de una demanda hipotética y especulativa: el PSOE solicita al Tribunal Constitucional que obligue al recuento de más de 30.000 votos CERA para que se compruebe si se dio el caso de que hubiera votos que fueron indebidamente declarados nulos cuando no lo eran.

Esta petición no se formuló, por tanto, para que el Tribunal contrastase unos determinados votos declarados nulos con las normas reguladoras de la validez del voto, con el fin de determinar su nulidad y si con ello vulneró algún derecho fundamental. No fue éste el objeto del recurso de amparo del recurrente. Lo que requiere el PSOE del TC es que haga un juicio hipotético y abstracto en el que se diga que se vuelvan a revisar todos los votos CERA declarados nulos en Madrid por si casualmente hay alguno que fue declarado nulo cuando de acuerdo con la ley era válido.

Esto ya se hizo durante el escrutinio general en la Junta Provincial Electoral de Madrid, en la que se revisaron algunos votos declarados inicialmente nulos, pero que después se validaron porque no les era aplicables las tachas de nulidad y tales votos eran de los 4 principales partidos, incluido, por tanto, el recurrente en amparo. Pero el amparo que pende ante el TC no trae su causa de una de esas reclamaciones. No hay, por consiguiente, ninguna reclamación que tenga que ver con una concreta hipotética vulneración de un derecho fundamental.

Como dice la contestación del PP la insólita petición del PSOE consiste en que sin alegar qué votos fueron declarados nulos y qué preceptos de la ley electoral infringieron, se declara que procede la revisión y el recuento por si el PSOE recupera el escaño perdido con la votación del CERA.

En definitiva, lo que demanda el PSOE no es obtener el amparo constitucional por un recuento respecto del que se acreditó que infringía la legislación electoral, sino que parte de un hipotético reproche global contra el sistema electoral previsto por el legislador que establece un escrutinio en las mesas con presencia de apoderados e interventores y con actas firmadas por las mesas. Lo resumía perfectamente un reciente editorial del ABC: «no existe un derecho fundamental al por si acaso».

Y sobre que el asunto puede tener trascendencia constitucional es como si el PP acabase planteando al Tribunal Constitucional un recurso de amparo por los posibles defectos en la custodia de las sacas con los votos por correo emitidos hasta su entrega en las mesas electorales. Desde luego que esa cuestión podría tener trascendencia constitucional sobre todo si no asegura la limpieza de las elecciones, pero seguramente se respondería que el TC no está para resolver cuestiones teóricas o hipotéticas, sino para vulneraciones concretas de los derechos fundamentales y esa mientras no se alegase un acto concreto de falsificación del voto no lo sería.

A última hora, la magistrada ponente propuso la desestimación del recurso. Y esto parece ser que será lo que decidirá el Tribunal Constitucional. Personalmente me alegra, porque si se acogiera la pretensión del PSOE, será una invitación a valorar sus decisiones con ojos de malicia.

• José Manuel Otero Lastres es académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España.