La regulación constitucional del ejercicio del derecho de gracia por el Rey

El Derecho y su eficacia obligatoria no puede quedar al capricho nacido de la conveniencia política en un concreto momento histórico. Tampoco se pueden ignorar las normas, con la finalidad y sentido que les es propio, por el hecho de que su aplicación pueda llevar a determinadas consecuencias a las que no se quiere llegar.

Me refiero especialmente a las normas que regulan el ejercicio del llamado «derecho de gracia», por el cual determinadas decisiones judiciales penales quedan anuladas o, en su caso, frustrada la continuación de algunos procesos.

En nuestra Constitución de 1978 se reconoce el derecho de gracia mediante la figura del indulto. No se alude en el texto constitucional a la amnistía, pese a que se planteó –pero se rechazó– la oportunidad de hacerlo. Así, no aparece como causa de extinción de la responsabilidad penal en el Código Penal de 1995, aunque sí el indulto (artículo 130). Ambas modalidades figuraban como tales en el artículo 112 del anterior Código Penal TR 1973.

Se dice ahora que es posible la amnistía porque «no está prohibida expresamente en la Constitución». Validar esto sería tanto como afirmar que es posible que un poder del Estado (el legislativo) deje sin efecto lo decidido por otro (el judicial) sin contar con una habilitación constitucional específica, simplemente porque lo hace por una ley en el ejercicio de su función legislativa. Así, por ejemplo, el Parlamento podría acordar mediante una ley la inmediata puesta en libertad de cualquiera que estuviera en situación de prisión provisional en espera de juicio.

El Parlamento puede, efectivamente, condicionar las decisiones del Poder Judicial, pero únicamente mediante modificaciones legales que estén dotadas de efecto retroactivo y no –por su sola actuación– mediante el ejercicio del derecho de gracia.

Tal ejercicio afecta a un ámbito reservado a los órganos jurisdiccionales, a los que corresponde en exclusiva «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado» (artículo 117.3 CE).

Se podría preguntar entonces cómo puede coexistir el derecho de gracia con el Estado de derecho y el principio de separación de poderes. La Constitución soluciona este problema atribuyendo en definitiva el ejercicio del derecho de gracia al Rey, de modo que es una Institución distinta a los tres poderes, y situada al margen de ellos, la que tiene confiado el ejercicio de tal facultad excepcional; y no se diga que dicha atribución es meramente formal y retórica en cuanto se recoge únicamente para salvar el principio de separación de poderes. Este argumento resulta jurídicamente inaceptable y supone un desprecio a las normas constitucionales.

El artículo 62 CE señala como funciones del Rey la de «sancionar y promulgar las leyes» (apartado a) y «expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros» (apartado f), así como la de «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales» (apartado i). Se trata –esta última– de una facultad que tiene distinta naturaleza y que por tanto es ajena a la función de sancionar y promulgar las leyes.

El artículo 102.3 CE alude a «la prerrogativa real de gracia» y el artículo 18.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras referirse a la eficacia de las resoluciones judiciales, la excepciona únicamente en el caso del derecho de gracia «que corresponde al Rey».

Sólo la asunción por el Rey, en virtud de esta facultad excepcional, del otorgamiento de la gracia da lugar a que los órganos jurisdiccionales puedan ver limitadas sus competencias exclusivas; pues queda salvaguardado el principio de separación de poderes porque la decisión última está confiada a quien es ajeno a los mismos.

Es cierto que por sí solo no podría el Jefe del Estado ejercer el derecho de gracia. Necesita un acuerdo previo del Gobierno en el caso del indulto. Ahora se dice que la amnistía se acordará por ley orgánica porque afecta al derecho fundamental de la igualdad (artículo 14 CE). Si eso fuese así, también afecta a la igualdad el indulto y se acuerda por Real Decreto. El significado del derecho de gracia, según la Constitución, no está tanto en el instrumento que se utilice como en la concesión última por el Rey, porque es prerrogativa suya. Así, el Rey podría no autorizar con su firma el indulto o la amnistía sin incumplir por ello sus obligaciones constitucionales. Y no cabría invocar en este caso su función general en cuanto a la sanción y promulgación de las leyes, pues no estamos ante una norma de carácter general dictada para regir situaciones futuras sino una verdadera decisión política sobre ejercicio del derecho de gracia.

Alternativamente, el Rey podría, según lo ya razonado, condicionar la aprobación y firma de la medida de gracia al resultado de un referéndum nacional convocado al efecto de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2/1980, de 18 de enero, sobre distintas modalidades de Referéndum. De esta forma, la ciudadanía se podría manifestar democráticamente sobre la procedencia de una medida tan excepcional, que se ha planteado súbitamente y solo a la vista del resultado de las elecciones generales celebradas el pasado mes de julio.

• Antonio Salas Carceller es magistrado Emérito del Tribunal Supremo